La justicia europea y la extraña nulidad de las cláusulas suelo.

Con miles de millones en juego, se avecina en el horizonte cercano un nuevo varapalo a los intereses de los clientes de la banca española afectados por las “cláusulas suelo”.

En 2013 el Tribunal Supremo sentenció la nulidad de estas cláusulas en los contratos de Hipoteca, pero decretó una “rara” nulidad, como ahora veremos. Posteriormente el asunto ha llegado hasta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y ahora todo hace pensar que este alto tribunal europeo va a respaldar el criterio de nuestro Tribunal Supremo.

Cláusulas suelo: un tipo de interés mínimo de dudosa legitimidad.

De manera resumida podemos afirmar que la llamada “cláusula suelo” supone pactar un tipo de interés mínimo en el préstamo hipotecario.

En el caso de los préstamos hipotecarios a interés variable, el tipo de interés a pagar por el cliente por el dinero prestado se revisa con una periodicidad determinada (trimestralmente, semestralmente, anualmente, etc…) siendo la suma del tipo de referencia (normalmente Euribor) más un diferencial. Así por ejemplo, en un préstamo hipotecario a interés variable con revisión semestral y diferencia del 2 %, si llegado el día de la revisión el tipo de referencia es el 0,5 % corresponderá aplicar un tipo de interés del 2,5 % durante los siguientes seis meses.

dollar-499481_640¿Qué pasaría en este mismo ejemplo si el contrato de préstamo prescribiese una cláusula por la cual, siempre que llegada la revisión, si el Euribor de referencia está por debajo del 2 % se aplicará un mínimo del 2 %? Pues que en vez de pagar el cliente un 2,5 % tal y como calculamos en el párrafo anterior, pagaría un 4 %. Así pues, durante toda la vida de la hipoteca, siempre que el Euribor estuviese por debajo del 2 % el cliente pagaría un 4 % como tipo mínimo. Para hacernos una idea en términos monetarios, en un préstamo de 150.000 € a 30 años la cuota mensual con un tipo del 4 % sería de 716 € mientras que la cuota mensual sería de 592 €. Es decir, una diferencia de 124 € al mes (1.488 € en un año).

Desde luego, prima en nuestro Derecho civil la libre voluntad de las partes, por cuánto si esta cláusula ha sido pactada y firmada por el cliente sin que medie error, dolo, violencia o intimidación, deberíamos reconocerle toda la legalidad.

Sin embargo, esta cláusula que resulta tan gravosa para los clientes, al no poder aprovechar las bajadas del interés del mercado, a la par que atribuyen a la banca unos ingresos muy holgados sobre dicho tipo de mercado, fue desde la bajada del Euribor objeto de denuncia por muchos clientes.

Y ello porque según alegaban habían firmado sin entender correctamente el grave perjuicio que les suponía este interés mínimo, según hemos expuesto.

Y llegó la nulidad del Supremo.

Si tenemos en cuenta la complejidad del contrato de Hipoteca, que contempla decenas de cláusulas, cuadros de amortización, valores registrales y de responsabilidad, y otros varios aspectos que regularán durante años la relación de préstamo entre el Banco y su cliente, es fácil determinar que se hace necesario un elevado conocimiento financiero y jurídico por parte de un cliente para poder entender de manera plena y cierta el contrato que se está firmando, y sus implicaciones.

building-984075_960_720Así, en su Sentencia del 9 de mayo de 2013 el Tribunal Supremo vino a determinar la nulidad de estas cláusulas, por su falta de transparencia. Indicando el texto de dicha sentencia que <<El conocimiento de una cláusula es un requisito previo al consentimiento>> y que << (Las cláusulas suelo) no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.>>

La legislación en materia de defensa de consumidores y usuarios, tanto a nivel nacional como a nivel comunitario, decretan la nulidad de las cláusulas oscuras y abusivas, y el Tribunal Supremo declara por tanto a tenor de esta legislación la nulidad de las “cláusulas suelo”.

Una nulidad “rara”.

La nulidad, una de las instituciones jurídicas más relevantes de cualquier ordenamiento jurídico, es la más alta sanción que el Derecho civil impone a una cláusula o contrato, por cuánto se  considera al mismo como no realizado (nullum est negotium; nihil est actum). Y viene motivada por la falta total y absoluta de algún elemento esencial del contrato, esto es, consentimiento, objeto o causa, lo cual conlleva que no produzca efectos jurídicos. Al faltar un elemento esencial, nunca debió haber existido la relación jurídica, y por tanto nunca debió haber producido ningún efecto. Ambas partes deben restituirse todas las prestaciones ejecutadas, no admitiéndose la sanación o regularización del contrato. “Quod nullum est nullum effectum producit”

1299645000853europadnPero ésto, que es así desde el Derecho romano, no es así en el caso de la nulidad de las “cláusulas suelo” por parte del Tribunal Supremo español. Sino que la mencionada Sentencia decreta la nulidad con efectos a partir de la publicación de la misma. Es decir, las cláusulas suelo son nulas, y el Banco debe retirarlas del contrato, no pudiendo aplicarlas, pero no hay retroactividad, por lo que no tienen que devolver a los clientes el dinero pagado por dichos tipos mínimos que resultaron ser nulos.

Así, esta situación inaudita intenta ser justificada por el Tribunal Supremo en base a extensos,  enrevesados y complejos argumentos que podemos resumir en el temor de la alta instancia judicial a que esta retroactividad supusiese un riesgo sistémico para la estructura financiera española, y para toda la economía del país, dado que el Banco de España Banco sitúa el probable impacto en los balances bancarios en una cifra de entre 5.000 y 7.000 millones de euros.

En mi opinión, esto carece de toda justificación jurídica: no se puede decretar la nulidad de un contrato o cláusula sin que ello suponga la inexistencia total y absoluta de dicho precepto contractual, con la devolución íntegra de las cantidades que se entregaron por ejecución de la misma.

Cuestión Prejudicial

Esto mismo se debe temer el Juzgado de lo Mercantil de Granada que, en un procedimiento de nulidad de cláusula suelo (asunto C-154/15) planteó como cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si esta nulidad sin retroactividad que sentenció nuestro Tribunal Supremo es conforme a la legislación europea de protección de los consumidores: el art. 6.1 de la Directiva Comunitaria 93/13/CEE establece que las cláusulas abusivas que se incluyan en contratos con consumidores “no vincularán al consumidor”. A ésta se sumaron después otras dos cuestiones sobre el mismo tema formuladas por la Audiencia Provincial de Alicante.

Las conclusiones del Abogado General de la Unión Europea.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea está formado por un juez de cada país miembro y once abogados generales. Una de sus facultades jurisdiccionales más importantes es la de la interpretación de la legislación comunitaria en las decisiones prejudiciales de los Tribunales nacionales de los países miembros. Cuando un tribunal nacional tiene dudas sobre la interpretación puede pedir una clarificación al Tribunal de Justicia europeo. El mismo mecanismo sirve para determinar si una normativa o práctica nacional es compatible con la legislación europea.

man-156712_640El abogado general es el letrado asesor que analiza las cuestiones sometidas al Tribunal y realiza un Informe sobre las conclusiones resultantes de dicho análisis. Si bien no se trata de un informe vinculante para el Tribunal, no es menos cierto en la mayor parte de las ocasiones el Tribunal acaba siguiendo el criterio marcado por el Informe del abogado general.

Y en el caso que nos ocupa, el abogado general ya ha emitido su Informe al Tribunal, estando ahora en espera del pronunciamiento de este último.

Dentro de la instrucción del proceso por el Tribunal, consta en el mismo que la Comisión Europea, a quién se pidió en la instrucción su opinión como parte, se pronunció a favor de la devolución total, entendiendo que la declaración de una “cláusula nula por abusiva como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad”, resultando imposible “que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información” el abogado.

Mi opinión, como ya expresé, va en línea con el Informe de la Comisión Europea: la interpretación del Supremo queda fuera de toda lógica y correcta teoría jurídica.

Pero sin embargo Paolo Mengozzi, el abogado general, ha venido a respaldar la tesis del Tribunal Supremo al expresar en su informe que la Directiva “no determina las condiciones en las que un órgano jurisdiccional nacional puede limitar los efectos de las resoluciones por las que se califica como abusiva una cláusula contractual. Por consiguiente, corresponde al ordenamiento jurídico interno precisar esas condiciones”. Según el abogado general “a título de excepción, las mencionadas repercusiones pueden justificar la limitación en el tiempo de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva, sin que se rompa el equilibrio en la relación existente entre el consumidor y el profesional”.

Desde luego, igual que no comparto que la máxima autoridad jurisdiccional española ampare una “libre interpretación” de una institución jurídica tan importante como la nulidad, menos entiendo aún que el Tribunal Europeo respaldase este posicionamiento. Aúnque a la vista del dictamen del Abogado general parece que el posible riesgo sistémico del sistema bancario tiene un peso importante sobre las decisiones judiciales hoy en día. Es seguro que en el futuro los libros de Historia del Derecho hablarán de esta sentencia sobre la “nulidad” de las “cláusulas suelo”.

Ahora toca esperar a la Sentencia del Tribunal de Justicia.
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Avalistas, un nuevo problema para la Banca

Cláusulas suelo, embargos, preferentes, y ahora Avalistas. Un nuevo frente se suma a los problemas de la banca española, el de la imposibilidad de aplicar las cláusulas de préstamos destinados a empresas o negocios a los Avalistas o Fiadores de los mismos, cuándo estos no son empresarios.

Las pequeñas y medianas empresas suelen necesitar financiación para su circulante, por el desfase en el tiempo entre sus cobros y sus pagos: en tanto que deben hacer frente a sus proveedores, empleados, seguridad social, suministros o hacienda con carácter mensual o incluso semanal, quizá sus clientes les pagan trimestralmente, o en períodos superiores. Dichos desfases de tesorería se cubren con distintos productos bancarios: Cuentas de Crédito, líneas de descuento, tarjetas de crédito, factoring, confirming, etc… y todos estos productos se formalizan en póliza notarial, documento ejecutable por el Banco en caso de incumplimiento de las obligaciones de reembolso de los saldos dispuestos. De la misma manera, la financiación en el medio plazo para inversión empresarial, como por ejemplo préstamos destinados a la adquisición de mobiliario, herramientas, vehículos o maquinaria para el negocio, se formaliza igualmente en póliza notarial.

1299645000853europadnLas garantías requeridas por el Banco prestamista a la PYME para otorgar esta financiación pueden ser de carácter real, esto es, con dinero (pignoración de un depósito a plazo, por ejemplo) o con bienes inmuebles (el propio bien financiado, u otros bienes que se otorguen en garantía del cumplimiento). Y también pueden ser de carácter personal, es decir, personas que intervienen como avalistas o fiadores de la operación, respaldando personalmente con su patrimonio el buen fin de la operación.

Durante la época de auge, decenas de miles de PYMES en España acudieron a las sucursales de sus bancos demandando financiación para sus proyectos empresariales que después, con la llegada de la crisis y recesión, se vieron en buena medida truncados. En la mayor parte de las ocasiones, los bancos exigían a la empresa que firmasen sus socios como avalistas o fiadores de la operación. Y un paso más allá, para superar la responsabilidad limitada de la empresa, se involucraba a sus propietarios, los cuales respondían con sus bienes presentes y futuros (art. 1.911 CC).

Como muchas veces los socios no tenían un gran patrimonio con el que respaldar a la sociedad, los bancos tomaron la costumbre de involucrar también a los familiares de éstos. Y es que en muchas ocasiones el joven que pone una empresa no tiene gran capital, pero quizá sus padres sí que son propietarios de una vivienda sin cargas, o de otros bienes. Por ello se apelaba a los lazos familiares para que éstos avalasen a los empresarios, en sus necesidades de circulante o inversión.

empresaSi deviene la PYME en situación de impago, siendo escaso su patrimonio o el de sus socios, acabará siempre recurriéndose a la ejecución del avalista o fiador último, el familiar que sí que tiene patrimonio propio, para que responda del impago ocasionado por el descalabro empresarial. Recordemos aquí sucintamente que la diferencia entre avalista y fiador es que a este último se le permite el beneficio de excusión, es decir, que señale bienes del obligado principal para el pago, si bien en tanto las PYMES suelen estar muy descapitalizadas cuándo se exige al fiador su respuesta es porque ya no suele haber ningún bien con el que pagar.

Pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha venido a dar un varapalo a esta práctica bancaria, al separar el contrato principal bancario de préstamo o crédito empresarial, del aval de terceras personas que, aunque avalaron o afianzaron la operación, no son empresarios, sino personas físicas como empleados por cuenta ajena, jubilados o funcionarios, que nada tienen que ver con la empresa financiada. Y ello porque, en la medida en que no son empresarios, les son de aplicación los derechos del consumidor.

Según el Auto del TJUE (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015, en el caso Dumitru Tarcău y Ileana Tarcău contra Banca Comercială Intesa Sanpaolo România SA y otros, en los Contratos de fianza y de garantía celebrados con una entidad de crédito por personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional y que carecen de vínculos funcionales con la sociedad mercantil de la que se constituyen en garantes, se les debe tener por consumidores, y no por empresarios. Operando por ello su especial protección como consumidor.

Al entrar en juego la legislación en materia de defensa de consumidores, se deben tener por nulas todas las cláusulas abusivas que contuviese la póliza bancaria de crédito, no operando por tanto las mismas. Así lo ha declarado la sección primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que en el caso de la ejecución de una póliza de crédito bancario a una empresa declara la condición de consumidor de los avalistas de la operación, y aplica la normativa de protección, anulando por abusiva la cláusula de intereses en el contrato de crédito, de un 20 %, a pesar de que el préstamo tenía por objeto la financiación de una empresa.

law3Según el tenor literal de la Sentencia <<Si el fiador trabajaba como funcionario, no figura relacionado o vinculado funcionalmente con la mercantil destinataria del crédito y es el padre de uno de los dos socios […] cabe razonablemente pensar que la razón que motivó su intervención en el contrato de fianza no fue otra que la relación paterno-filial o familiar que le unía con los auténticos titulares de la sociedad, intervención que, realizada a título gratuito o de mera beneficencia, debió obedecer a la exigencia impuesta por la entidad financiera para reforzar el buen fin del contrato, es decir, sus legítimas expectativas de cobro del principal e intereses. En consecuencia, actuó en el contrato de fianza como consumidor y no como empresario o profesional, con independencia de la catalogación que merezcan los intervinientes en el contrato principal”, sostiene la sentencia.>>

Sin la aplicación de la doctrina del TJUE, y sin tener por tanto al avalista como consumidor, no hubiese operado la nulidad prevista en la Ley de Defensa de Consumidores, y el padre que firmó aquí como avalista de su hijo hubiese tenido que pagar el 20 % previsto en la póliza de crédito. De esta manera, y según la Sentencia, el Banco tendrá que practicar la liquidación de intereses sin tener en cuenta esta cláusula abusiva.

Sin duda, los departamentos jurídicos y de riesgos de los bancos españones deben estar temblando ante este nuevo frente que se les abre. Y estudiando medidas al respecto. Puesto que el crédito a las PYMES es uno de los principales negocios de la banca comercial, y esta práctica de afianzar con los familiares de los empresarios ha sido muy habitual. Por lo que estarían en juego millones de euros que puede que las entidades nunca lleguen a cobrar de aplicarse la doctrina jurídica aquí expuesta. Según datos del BDE, el crédito a Empresas podría tener un saldo vivo en el conjunto de la banca española de más de 116.000 millones de Euros.

* Vía| EconomistJurist
* Más información| Banco de España  Expansión Eur-Lex
* Imagen| RevistaEcclesia Pixabay