Breve introducción al mercado de renta fija privada

Las dos vías de financiación de las empresas: Banca y Mercados.

Cuando las empresas necesitan financiación para desarrollar su actividad pueden acudir básicamente a dos vías de financiación: una vía es la bancaria, donde los prestamistas son instituciones financieras cuyos recursos provienen de los clientes que depositan allí sus ahorros, intermediando por tanto entre clientes de pasivo (ahorradores) y clientes de activo (demandantes de préstamos); la otra vía es la de acudir directamente a los mercados financieros, emitiendo títulos de deuda que los inversores podrán valorar y adquirir para sus carteras.

La vía directa de los mercados financieros.

Esta segunda vía se impone para compañías de una cierta dimensión, que no pueden depender exclusivamente de la deuda bancaria. Y es que los bancos trabajan bajo una estricta normativa pública que limita los riesgos que pueden asumir y el capital que pueden exponer a cada empresa, proyecto o tipo de financiación en general.

Renta fija y renta variable.

Y en la vía directa de los mercados financieros las empresas pueden emitir diferentes tipos de activos para financiarse, que se clasifican principalmente entre activos de renta fija y activos de renta variable. Los de renta fija otorgan al inversor el derecho a cobrar un rendimiento periódico determinado, como por ejemplo un cupón trimestral, y suelen tener una amortización cierta e igualmente determinada, como por ejemplo la devolución del principal a los 10 años. Por su parte, los activos de renta variable no pagan un cupón determinado, siendo el ejemplo principal la acciones, que pagan a sus propietarios vía dividendos cuando así lo deciden los administradores de la compañía.

Renta fija a corto o largo plazo.

Ya concretamente dentro de los activos de renta fija, podemos realizar una clasificación de los mismos en función de su plazo de vencimiento: renta fija a corto plazo y renta fija a largo plazo. Se considera corto plazo el vencimiento hasta 12 o 18 meses, mientras que los activos a largo plazo son aquellos cuyo vencimiento supera dicho plazo.

La renta fija a corto plazo suele revestir la forma de Pagarés, y se denominan Pagarés de Empresa.

Mientras que la renta fija a largo plazo abarca Bonos, Obligaciones y Participaciones.

El mercado primario y los mercados secundarios.

La distinción entre mercado primario y mercados secundarios se refieren al momento del tiempo en el que se realiza la transacción entre el vendedor del título de renta fija y los inversores.

Cuando la empresa que necesita financiarse emite los valores de renta fija y los vende a los inversores se entiende que la transacción se realiza en el mercado primario. Dicho de otra manera, el mercado primario sería el mercado de emisión inicial de los valores de renta fija.

Pero al tratarse de títulos al portador, esto es, activos cuyo propietario puede vender a otro nuevo inversor después de adquirir el mismo a la empresa que ha emitido los mismos en el mercado primario, y de forma sucesiva cada nuevo tenedor puede volver a venderlos a su vez hasta llegado el vencimiento de los mismos, estas operaciones de compraventa se realizan en el denominado mercado secundario.

Estos mercados secundarios permiten a los inversores gozar de una gran liquidez, pudiendo poner a la venta en cualquier momento sus títulos de renta fija, y permitiendo igualmente poder valorar en todo momento el activo en función de la cotización de títulos similares en el mercado.

Tipos de emisión y rentabilidad de la renta fija.

Los pagarés se suelen emitir “al descuento”, método también denominado “cobro de intereses del tirón”: el inversor los adquiere con un descuento sobre su valor nominal, por lo que su rentabilidad se obtiene por la diferencia entre el precio de compra y el valor nominal del pagaré que se recibe en la fecha de amortización. Los vencimientos se suelen fijar en 3 meses, 6 meses, 9 meses, 12 meses, 15 meses o 18 meses. Por ejemplo, en la emisión de unos pagarés a 12 meses con valor nominal de 100 € y valor de emisión al 98 %, los inversores los adquieren por 98 € y cobrarán a vencimiento 100 €, lo que implica una rentabilidad anual del 2 %.

Los Bonos y las Obligaciones suelen emitirse con plazos de amortización entre 5 y 20 años, y las Participaciones suelen sin embargo emitirse sin plazo de vencimiento, como deuda perpetua. Suelen pagar intereses de una de las siguientes formas: en la modalidad denominada “cupón cero” donde el título se adquiere por su valor nominal y se va amortizando a lo largo del tiempo con diferentes primas según el plazo de reembolso; o bien en la modalidad de “interés referenciado” donde el interés se referencia a un índice del mercado, como el Euribor.

AIAF: Mercado oficial de Renta Fija privada.

El mercado secundario oficial de renta fija en España, está organizado y gestionado por AIAF (Asociación de Intermediarios de Activos Financieros) y en él se negocian los Pagarés y otros tipos de deuda a corto plazo de empresas privadas.

Se trata como decimos de un mercado organizado, en contraposición a los mercados OTC (over the counter) creado en 1986 por iniciativa del Banco de España, y perteneciente a BME (Bolsas Y Mercados Españoles) desde 2001. Cuenta con 80 miembros entre los que se encuentran los principales Bancos, sociedades y agencias de inversión.

Se negocian en este mercado los siguientes tipos de activos:

  1. Corto Plazo: Pagarés de Empresa.
  2. Medio y Largo Plazo: Bonos, Obligaciones, Cédulas Hipotecarias, Emisiones Titulizadas, Participaciones preferentes y Bonos Matador.

Los requisitos que deben cumplir las empresas y sus emisiones para ser admitidas a negociación en este mercado son muy elevados, por lo que garantiza una elevada seguridad y solvencia a los compradores.

SEND: Sistema Electrónico de Negociación de Deuda.

Se trata de una plataforma electrónica destinada específicamente a la negociación de Renta Fija para minoristas, creada por AIAF en 2010 para mejorar la transparencia y la liquidez del mercado español de Deuda Corporativa.

Se negocian en SEND participaciones preferentes, bonos y obligaciones simples, obligaciones subordinadas, obligaciones con bonificación fiscal, cédulas y los pagarés con vencimiento superior a 6 meses, emitidas a partir de 2009, con nominal unitario igual o inferior a 1.500 euros, y cuyos destinatarios son inversores particulares.

SEND permite a los particulares realizar transacciones electrónicas sobre los activos allí negociados de forma directa y con menores costes de transacción. Y con la garantía del mercado AIAF en todo momento.

MERF: Mercado Alternativo de Renta Fija.

Se trata del mercado no oficial de renta fija, alternativo a AIAF. Forma parte también de BME pero adopta la estructura jurídica de Sistema Multilateral de Negociación, lo que le permite operar como un mercado privado. Esto implica que los emisores y los títulos negociados no deben cumplir una regulación tan estricta como la del mercado oficial AIAF, y ello dota de flexibilidad a las empresas que necesitan financiación.

Se negocian en este mercado los siguientes tipos de activos:

  1. Corto Plazo: Pagarés de Empresa.
  2. Medio y Largo Plazo: Bonos, Obligaciones y Titulaciones.

La flexibilidad de MERF ha hecho que la mayor parte de las emisiones empresariales y corporativas de los últimos años coticen aquí en vez de en AIAF.


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El derecho de censo y la enfiteusis en España

Existen en nuestro Derecho Civil distintos derechos reales que traen causa del desarrollo histórico de la explotación de las propiedades agrícolas e inmobiliarias durante la Edad Media.

En España, durante la reconquista, que podemos situar entre el año 722 y el año 1.492, a medida que los nobles, bajo las órdenes de sus Reyes, iban conquistando tierras contra la ocupación musulmana, iban adquiriendo grandes extensiones de tierra. Posteriormente, para repoblar dichas tierras y explotarlas, estos nobles establecían distintos contratos jurídicos con sus vasallos y campesinos.

En el sur de la península predominó el contrato de arrendamiento donde, con origen en el contrato de locatio conductio del derecho romano, el campesino recibía el uso y goce de la tierra, para cultivarla durante unos años, a cambio de pagar una renta anual al noble propietario de la misma.

Sin embargo, en los territorios de la Corona de Aragón se generalizó el censo enfitéutico o enfiteusis como forma de trasladar la tenencia y explotación de las tierras por parte de los nobles hacia los campesinos. Se denominó Treudo en Aragón, censo enfitéutico en Cataluña Nueva, y enfiteusis en Valencia y Mallorca.

El censo y su diferencia con la enfiteusis.

Con carácter general, el censo es un derecho real de contenido limitado que recae sobre un bien inmueble y en base al cuál dicho bien responde de la realización de ciertas prestaciones reiteradas, que consisten en el abono de una renta monetaria, o de una cantidad determinada de productos naturales obtenidos de dicho bien, que habrá de entregar el propietario o poseedor la finca gravada. Así por tanto, se trata de una carga sobre la finca, la cual responde con su valor de venta en caso de incumplimiento de la prestación.

En 1889 nuestro Código Civil intentó unificar el censo y la enfiteusis bajo una misma institución jurídica, la del contrato de censo, siendo el censo enfitéutico una forma específica de censo. Sin embargo realmente se trata de dos instituciones jurídicas bien diferenciadas, y el propio Código a pesar de dicho intento de unificación en su artículo 1.604, más adelante establece regímenes diferenciados para el censo y la enfiteusis. Que además son realmente derechos reales, como dijimos, y no contratos.

La enfiteusis.

La enfiteusis tiene su origen en el derecho romano-bizantino y estaba regulado en las Partidas de Alfonso X (Partida V, ley 28, “contractus enfiteuticus”), formulandose en los encabezamientos de los contratos notariales como censo perpetuo “infiteosin”.

En la enfiteusis el titular del bien inmueble, denominado censatario, cede el dominio útil a otra persona, denominado enfiteuta (titular del derecho de enfiteusis), reservándose el dominio directo así como el derecho a percibir del enfiteuta el pago de una pensión anual en reconocimiento de este mismo dominio. Esta cesión es a perpetuidad o por tiempo indefinido, redimible en cualquier momento a voluntad del censatario. La enfiteusis está sujeta a prescripción (tanto el capital como la pensión). Así también, debemos resaltar que la enfiteusis es un derecho transmisible: el artículo 1617 Código Civil establece que podrán transmitirse a título oneroso o lucrativo las fincas gravadas con censos, y lo mismo el derecho a percibir pensión.


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La masa concursal

El gran objetivo del concurso de acreedores es la administración y liquidación ordenada del patrimonio del deudor que se ha declarado insolvente, a fin de garantizar en la medida de lo posible los legítimos intereses de los deudores.

Por ello resulta de capital importancia la determinación de la masa concursal, que estará formada por:

  • Masa activa del concurso: patrimonio susceptible de ejecución concursal, comprenderá los bienes y derechos del deudor.
  • Masa pasiva del concurso: se compone por las obligaciones de pago del deudor a sus distintos acreedores (créditos) susceptibles de incluirse en el concurso (créditos concursales).

Así por tanto podemos definir la masa concursal como el conjunto de bienes y derechos del concursado que servirán para atender las obligaciones pendientes de pago que constituyan los créditos concursales.

De acuerdo con los artículos 74 y siguientes de la Ley Concursal, la administración concursal es la encargada de realizar un informe para determinar con la mayor exactitud dicha masa concursal. Es decir, elaboran un inventario, o mejor dicho un balance con los activos y pasivos que formarán dicha masa concursal. Tienen para ello un plazo de 2 meses.

  1. La masa activa del concurso.

Se trata del conjunto dinámico de activos del deudor concursado, dado que será la suma de los bienes y derechos del patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso, más aquellos otros que se reintegren al mismo posteriormente, más los que se adquieran hasta la conclusión del procedimiento.

Quedarán excluidos de la masa activa:

  • los bienes legalmente inembargables, regulados en los arts. 605 y 606 LEC.
  • los buques y aeronaves sobre los que recaigan créditos privilegiados, dado que los acreedores privilegiados podrán ejecutarlos separados de la masa.

En el caso del concursado persona física casado es importante destacar que:

  • Si su sociedad conyugal se regula por el régimen de gananciales, se integran en la masa los bienes privativos, así como los bienes gananciales cuando deban responder de las obligaciones del concursado.
  • Si su sociedad conyugal se regula por el régimen de separación de bienes, se integrarán en la masa activa los bienes propios del cónyuge concursado. Y, de acuerdo con la presunción muciana, se deberán añadir las adquisiciones del cónyuge según el siguiente régimen de “praesumptio iuris tantum” (presunciones contra las que cabe prueba en contra):
    • Se presumirá en beneficio de la masa que el cónyuge concursado donó al otro cónyuge la contraprestación para la adquisición de bienes a título oneroso siempre y cuando esa contraprestación provenga del patrimonio del concursado
    • Si no queda suficientemente acreditado que la procedencia de esa contraprestación provenga del patrimonio del concursado, se presumirá que la mitad de ella fue donada por el concursado siempre que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración del concurso.

En el caso de que existan saldos en cuentas bancarias de titularidad indistinta, éstos se integran en la masa, salvo prueba en contra del cotitular de la cuenta que demuestre la propiedad a su favor del saldo, ya sea de manera total o parcial.

En el caso de los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado en el momento de declaración del concurso, y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención, deben ser restituidos a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.

Además podrán añadirse a la masa activa aquellos bienes que se reintegren al patrimonio del deudor concursado en base a las acciones rescisorias. Así, según el artículo 71 de la Ley Concursal son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, incluso aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

 

  1. La masa pasiva del concurso.

Está constituida por todos los créditos contra el deudor que no tengan la consideración de créditos contra la masa, son los créditos concursales. Es decir, se hace necesario diferenciar aquí dos conceptos:

  • Créditos de la masa concursal: son aquellas deudas del concursado al momento de la declaración de concurso.
    • Corresponderá a la administración concursal determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento.
    • Esta decisión se adoptará respecto de cada uno de los créditos, tanto de los que se hayan comunicado expresamente como de los que resultaren de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el concurso.
    • Se incluirán necesariamente en la lista de acreedores:
      • aquellos créditos que hayan sido reconocidos por laudo o por resolución procesal, aunque no fueran firmes,
      • los que consten en documento con fuerza ejecutiva,
      • los reconocidos por certificación administrativa,
      • los asegurados con garantía real inscrita en registro público,
      • y los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuantía resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón consten en el concurso.
  • Créditos contra la masa concursal: Estos créditos no integran la masa pasiva del concurso, vienen enumerados en el punto 2 del art. 84 de la Ley Concursal, y son en general los gastos originados con motivo del concurso, así como las deudas que se originan por la continuidad de la actividad del concursado: contratos laborales, suministros, pago de créditos bancarios, indemnizaciones laborales, alimentos del deudor a sus familiares, los de los contratos con obligaciones pendientes o recíprocas, etc..

Los créditos de la masa concursal o créditos concursales se dividen en tres categorías:

  1. Créditos con privilegio especial: los garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento, anticresis, los refaccionarios sobre los bienes reparados, los relativos a cuotas por arrendamiento financiero o plazos de compraventa, créditos con garantía de valores representados por anotaciones en cuenta, los garantizados con prenda constituida en documento público sobre los bienes pignorados.

 

  1. Créditos con privilegio general: los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía del triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendiente; los de retenciones tributarias y de la Seguridad Social; los derivados del trabajo personal no dependiente; los créditos tributarios y demás de Derecho Público; los derivados de responsabilidad civil extracontractual; Y los créditos del acreedor a instancias del cual se hubiere declarado concurso necesario y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta el cincuenta por ciento de su importe.

 

  1. Créditos ordinarios: Son los créditos no incluidos en los dos puntos anteriores, siempre que no estén subordinados.

 

  1. Créditos subordinados: Son los créditos subordinados a todos los anteriores:
    1. Los créditos comunicados tardíamente a la administración concursal.
    2. Los créditos subordinados por pacto contractual (postergación de rango, como en el caso de la deuda subordinada o deuda junior).
    3. Los créditos por intereses, excepto hipotecarios y pignoraticios.
    4. Los créditos relativos a multas y sanciones pecuniarias.
    5. Los créditos de los que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionada con el deudor.
    6. Los créditos que como consecuencia de la rescisión concursal resulten a favor de persona que haya sido declarada parte de mala fe en el acto impugnado.

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Las obligaciones naturales

En la realidad jurídica, junto a las obligaciones que la doctrina denomina “perfectas”, y que son aquellas que devienen de la ley, los contratos, los cuasicontratos, los actos u omisiones ilícitos, y los actos u omisiones culposos o negligentes, que encuentran su regulación en nuestro Derecho positivo (cuyo incumplimiento conllevará la sanción de deudor) también podemos encontrar obligaciones imperfectas, llamadas obligaciones naturales.

cc3Las obligaciones naturales son aquellas dónde, sin existir “a priori” una obligación perfecta entre deudor y acreedor, se registra un cumplimiento o pago voluntario de una parte a otra, y no cabe que el que ha cumplido voluntariamente solicite el reintegro de lo pagado. Así, sus dos características definitorias serían: 1) en caso de incumplimiento, no puede el acreedor exigir el mismo, y ello porque no existe entre ambos una obligación perfecta como base para ello; 2) en caso de cumplimiento voluntario, no puede el que pagó exigir su reintegro, lo cual se conoce como “irrepetibilidad de lo pagado voluntariamente”.

En el derecho comparado, el Código alemán de las obligaciones, y el Código suizo, no reconocen formalmente la existencia de las obligaciones naturales, si bien en hablan en algunos casos de la irrepetibilidad de lo pagado voluntariamente. En otra corriente distinta, el Código francés, el holandés y el portugués reconocen la existencia de las obligaciones naturales y regulan su régimen jurídico.

El Código civil español, en la línea del código de las obligaciones alemán, no reconoce de manera expresa las obligaciones naturales, pero sin embargo regular tres supuestos en los cuáles podemos apreciar su existencia:

  1. No repetición del pago en juegos ilícitos. “la Ley no concede acción para reclamar lo que se gana en juego de suerte, envite o azar; pero el que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a no ser que hubiese mediado dolo, o que fuera menor, o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes” art. 1798 CC.
  2. Pago de lo indebido. “se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada; pero aquel a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra justa causa” art. 1901 CC.
  3. Intereses no estipulados. “no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubieran pactado” art. 1755 CC. “el prestatario que paga intereses sin estar estipulados no puede reclamarlos ni imputarlos al capital” art. 1756 CC.

Así, en el primer caso estamos en el caso de un deudor que ha participado en un juego ilícito, lo cual no puede hacer nacer una obligación perfecta, dado que el objeto de la obligación ha de ser lícito, pero si dicho deudor pagó voluntariamente su deuda por haber perdido en dicho juego, no podrá solicitar después su reintegro.

En el segundo caos nos encontramos un supuesto parecido, pues el deudor ha pagado voluntariamente sin mediar contrato u obligación formal que le obligue a ello, pero si después solicita su reintegro y el que recibió el pago demuestra que el mismo se realizó con causa de liberalidad u otra justa causa (donación encubierta, por ejemplo) operará la irrepetibilidad de lo pagado.

Por último, en un préstamo donde no se hubiesen pactado intereses, nada deberá en tal concepto el deudor del mismo. Pero si voluntariamente pagase intereses a su acreedor, no podrá después reclamar su devolución.

Así, vemos como existen obligaciones naturales cuándo, sin existir una obligación perfecta como ya se explicó, se ha creado un vínculo jurídico entre acreedor y deudor por la libre voluntad de ambos, y el ordenamiento jurídico reconoce “a posteriori” efectos a dicho vinculo, aunque “a priori” no hubiese hecho nacer obligación alguna de la misma voluntad.

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Financiación mediante Cesión de Crédito

Desde el punto de vista de la dirección financiera de una empresa, toda compañía suele mantener en el activo corriente de su balance derechos de créditos contra terceros, siendo los más frecuentes contra clientes a los que se les han vendido productos o servicios a crédito, y que tendrán que pagar en el corto o medio plazo. De los contenidos en el capítulo “Deudores comerciales y otras cuentas a cobrar” del Balance.

dineroLa empresa puede convertir estos créditos a su favor en liquidez mediante la cesión de los mismos, esto es, mediante su venta a un tercero que, a cambio de un importe que tenderá a descontar un porcentaje por el tiempo restante hasta el vencimiento de la obligación, y que tenderá también a descontar el riesgo del deudor y de la obligación, cambia créditos por efectivo.

Por ejemplo, si tenemos un derecho de cobro a un cliente por importe de 5.000 € y con vencimiento en 60 días, a cuenta de mercancías vendidas hace un mes, pero necesitamos ese dinero dentro de dos semanas, por requerir tesorería la sociedad, podríamos ceder (vender) a un tercero (normalmente un Banco comercial) dicho derecho de cobro, a cambio de 4.942,37 € si el comprador del crédito valora con una tasa de descuento en torno al 7 % anual el riesgo y el tiempo faltante para cobrar el crédito. Es decir, la empresa renuncia a 57,63 € al vender el crédito ahora. Y ese importe será el beneficio del comprador del crédito, por adelantar el dinero a día de hoy a la empresa, y esperar él los 60 días hasta el vencimiento.

En nuestro Código Civil no se contempla la Cesión de Crédito como un contrato en sí mismo, sino que los artículos 1526 y siguientes constituyen un marco regulatorio para las situaciones en las que exista una cesión de crédito.

Podríamos definir la Cesión de Crédito como el negocio jurídico en el cuál el titular de un derecho de crédito, a quién podemos denominar cedente, y que es acreedor de una determinada obligación, lo transmite a otra persona denominada cesionario, que pasa a ser el nuevo acreedor en la relación obligatoria. Dado que toda obligación tiene dos partes, acreedor y deudor, de lo que se trata no es sino de que cambia el acreedor, manteniéndose el mismo deudor.

derecho6Según el art. 1112 C.C. “Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario.” Conforme al art.1280 C.C. deberán constar en escritura pública notarial la cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura.

El deudor debe ser notificado, ya que de acuerdo al artículo 1527 C.C. y del 347 del Código de Comercio: “El deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación.”

El vendedor de buena fe responderá de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta, a no ser que se haya vendido como dudoso; pero no de la solvencia del deudor, a menos de haberse estipulado expresamente, o de que la insolvencia fuese anterior y pública (artículo 1529 C.C. y 348 Código de Comercil). El vendedor de mala fe responderá siempre del pago de todos los gastos, así como de los daños y perjuicios.

A tenor del art. 1530 cuando el cedente de buena fe se hubiese hecho responsable de la solvencia del deudor, y los contratantes no hubieran estipulado nada sobre la duración de la responsabilidad, durará ésta sólo un año, contando desde la cesión del crédito, si estaba ya vencido el plazo.

Si el crédito fuere pagadero en término o plazo todavía no vencido, que será lo habitual, la responsabilidad cesará un año después del vencimiento. Si el crédito consistiere en una renta perpetua, la responsabilidad se extinguirá a los diez años, contados desde la fecha de la cesión.”

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Cambio Solar por Obra terminada

Con el importante desarrollo urbanístico que vivió nuestro país en la primera década de este siglo, pudimos asistir al auge de una forma de negocio urbanístico que si bien no era nuevo, pues en el pasado ya se había utilizado, sí que adquirió especial relevancia durante estos años.

La conocida popularmente como “Permuta” o “Cambio de solar por obra futura” consiste en que el propietario de un solar urbano le vende el mismo a un promotor inmobiliario, a cambio de que éste, una vez ejecutada la promoción y terminada la obra, le entregue como pago un inmueble de los construidos, como por ejemplo un piso, plazas de garaje, un adosado, un local comercial, o varios de ellos, según se valore el solar conforme al valor de los inmuebles terminados.

BENEFICIOS DEL CONTRATO

obraPara el Promotor, poder adquirir el terreno urbano para construir de esta forma implica un beneficio muy importante, puesto que no tiene que realizar desembolso presente de fondos, ni recabar tesorería en consecuencia. Por cuánto financieramente está dilatando en el tiempo el pago hasta el fin de la construcción, que además realizará con parte del propio fruto de la obra, una forma de financiación muy buena que evita recurrir a financiación bancaria, o a consumir fondos propios, para adquirir el local.  

Para el propietario del solar, venderlo de esta manera equivale a convertir un bien inmueble presente que no es explotable ni habitable por sí mismo, por un bien inmueble futuro que podrá usarse, y por lo tanto arrendarse con una renta cierta según las condiciones de mercado. Y dicha conversión la realiza sin tener que realizar ningún tipo de inversión en la obra, que corre por cuenta del promotor.

¿ES UNA PERMUTA?

La jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 noviembre 1972) se inclinó en un principio por considerar este tipo de contratos como de Permuta (art. 1538 CC) y así como tal se consideró tradicionalmente en la España de los años ochenta y noventa. Si bien en una nueva revisión más adelante, modificó sus postulados considerando este tipo de negocios como contrato atípico do ut des, puesto que “stricto sensu” la permuta es el intercambio de dos bienes presentes, mientras que en este caso asistimos al intercambio de un bien presente y cierto, por un bien futuro e incierto (depende de la finalización de la obra). Por tanto, no encaja en ninguno de los contratos típicos de nuestro Código Civil.

Así, es doctrina y jurisprudencia mayoritaria la que entiende el contrato de cambio de solar por obra como contrato atípico, que se rigen fundamentalmente por las normas generales de los contratos (artículos 1254 a 1314 del Código civil), así como con las de los contratos parecidos, de una misma naturaleza esencial o de naturaleza similar (STS 30.4.2002).

¿DERECHO PERSONAL O DERECHO REAL?

obra dosPero hay una segunda cuestión a resolver, y es la de si el derecho del dueño del solar intercambiado es un derecho real (sobre el inmueble) o un derecho personal (sobre el Promotor).

Si se califica como derecho real, el vendedor del solar se convierte en propietario del futuro inmueble desde el mismo momento de otorgar la Escritura de “permuta”, y podrá su derecho ser objeto  de inscripción en el Registro de la Propiedad, pudiendo ejercitar la acción reivindicatoria y la tercería de dominio en caso de embargo de los pisos por deudas del promotor. Para ello, debería dicha Escritura delimitar fielmente el inmueble final objeto de intercambio, lo que implica delimitar la propiedad horizontal y la cuota de participación en los elementos comunes.

Mientras que si se califica como derecho personal, no cabe inscripción en el Registro (más allá de una anotación informativa en el asiento que recoja la adquisición del solar), ni es oponible como derecho sobre el bien, por lo cual puede el Promotor hipotecar o gravar la finca sin consentimiento del transmitente del solar.

Si bien la Dirección General de los Registros y del Notariado, en diversas resoluciones, así como la redacción del Reglamento Hipotecario (R.D. 4 septiembre 1998) se decantaron por el tratamiento como derecho real, entendemos que intentando salvaguardar los intereses del dueño del solar, el Tribunal Supremo (STS 31 enero 2001) determinó que tal consideración va contra nuestro los fundamentos de nuestro sistema legal del título y el modo, que exige siempre la existencia de la cosa objeto de intercambio y la traditio (transmisión efectiva), mientras que en el caso del intercambio de solar por obra el inmueble es un bien futuro, de tal manera que admitir este derecho como derecho real equivaldría a convertir la transmisión de dominio en meramente convencional y disponible, algo contrario como decimos a nuestro sistema de derecho civil.

Por tanto, el derecho del transmitente del solar es un derecho de carácter personal, que puede exigir del Promotor el comportamiento necesario para entregar el piso según lo pactado, una vez esté finalizada la obra y exista en la realidad dicho inmueble.

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Los Contratos en el Derecho Romano

El Derecho Romano es la base y antecedente de la mayor parte de ordenamientos jurídicos de nuestro mundo actual. Pero no es un concepto estático, como muchas veces lo concebimos, al pensar en el Derecho Romano asociándolo principalmente a la compilación de Justiniano I hacia el año 530 de nuestra era, y conocida como Corpus Iuris Civilis. Más bien este cuerpo legal fue el estadio final de un Derecho que evolucionó hasta aquel punto durante los siglos anteriores, a lo largo de casi un milenio, desde la fundación de la ciudad de Roma hacia el año 753 a.C.

CONVENCIÓN Y OBLIGACIÓN

Un primer concepto para entender el Derecho Romano es el de la Convención (conveniere; venire cum) que significa pacto o convenio. Se trata de un acuerdo de voluntades entre dos personas sobre un mismo fin. Las convenciones con trascendencia jurídica son aquellas que crean, modifican o extinguen obligaciones entre las partes. Un acuerdo entre dos amigos para salir a cazar el domingo no crea una relación jurídica, pero un acuerdo por el que uno de ellos le vende al otro una lanza para cazar si crea obligaciones para ambas partes.

Un segundo concepto por tanto para entender el Derecho Romano es el de la Obligación (Obligatio), un vínculo jurídico entre dos personas, llamadas acreedor y deudor, por la cual este último tiene la obligación de dar, hacer o no hacer algo a favor del acreedor. La obligación puede tener su origen en los contratos, en los cuasicontratos (circunstancias muy parecidas al contrato), en los delitos (resarcir a la víctima) o en los cuasidelitos (circunstancias asimilables a los delitos).

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DESARROLLO DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO ROMANO.

En los primeros tiempos la simple convención entre dos o más personas no era suficiente para crear obligaciones entre las partes, sino que era necesario que dichas obligaciones fueran revestidas con determinadas solemnidades formales para constituirse en contratos y desplegar efectos jurídicos.

Nexum. Fue la primera forma de contrato jurídico, que nació para los préstamos de dinero. En una ceremonia solemne denominada “per aes et libram”, acreedor y deudor comparecían antes cinco ciudadanos, pronunciaban unas palabras solemnes e invariables que determinaban el alcance de las obligaciones del contrato para cada parte, y se pesaba en una balanza una cantidad de cobre que equivalía al dinero prestado.  

Como vemos, se trataba de una convención, que generaba obligaciones jurídicas para ambos contratantes por realizarse de una forma determinada.

Según se fue desarrollando la sociedad romana, el Nexum se utilizó como forma solemne para perfeccionar contratos distintos del préstamo, pero que tenían por objeto sumas de dinero determinadas.

Sponsio y Stipulatio. Junto al Nexum existía desde antiguo otra forma de contratar, denominada Sponsio (del verbo spondere: prometer). Este tipo de contrato se perfeccionaba por el empleo de determinadas palabras solemnes, una pregunta y una respuesta, donde el acreedor preguntaba por ejemplo “”Si in Capitolium ascenderis, quinque aureos dare spondes?” y el deudor respondía “Spondeo”. Se utilizaba para negocios jurídicos distintos del préstamo y se requerían testigos en la ceremonia.

Siendo la Sponsio una ceremonia muy rígida y formalista, con origen en la promesa de matrimonio, y que solo podían utilizar los ciudadanos romanos, apareció después y fue evolucionando una ceremonia más flexible y que podían utilizar todas las clases de personas, denominada Stipulatio.

CLASES DE CONTRATOS.

Todos los contratos fueron evolucionando a partir del Nexum y de la Sponsio, según evolucionaba el tráfico económico y mercantil entre los ciudadanos y habitantes de Roma, así como en su relación con otros pueblos.

Dicha evolución llevó a lo largo de los siglos a la existencia cuatro tipos de contratos, clasificables según su forma de perfeccionarse, y que son la base de nuestros actuales contratos:

Contratos “Verbis”. Se perfeccionaban por el empleo de determinadas palabras y de un ritual. Fueron el Nexum, la Sponsio y la Stipulatio.

Contratos “Litteris”. Se perfeccionaban por la escritura, siendo su forma escrita no solo el medio de prueba de los mismos, sino la solemnidad esencial para su perfeccionamiento. Principalmente fueron los Syngraphae, un reconocimiento de deuda en dos documentos similares, firmados por acreedor y deudor. Derivan de los documentos contables que utilizaban los comerciantes, Codex accepti et expensi, que primero fueron anotaciones unilaterales, Chirographa, un reconocimiento de deuda unilateral dónde el deudor reconocía una obligación frente a su acreedor, en base a una operación comercial. Este tipo de obligaciones llegaron a girar en el tráfico mercantil en un sentido similar al de las letras de cambio.

Contratos “Re”. Se perfeccionaban por la entrega de la cosa objeto de contrato, no bastando por tanto la promesa formal o escrita, sino teniendo que transmitir una de las partes a la otra parte el objeto real para que se entendiese perfeccionado el contrato. Tales fueron el Mutuo (préstamo de una cosa consumible, un bien fungible), el Comodato (préstamo de uso, de un bien no fungible), la Prenda (dar un bien mueble como garantía de otra obligación) y el Depósito (contrato por el que una de las partes entrega un bien a la otra parte, para que ésta última lo guarde y custodie hasta que la primera se lo requiera).

Contratos “consensu”. Se perfeccionaban por el mero consentimiento de los contratantes expresado de cualquier forma. Se aplicó esta forma de perfeccionamiento a la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.

Maccari-Cicero

DESCUBRIR EL DERECHO

Debemos decir finalmente que, en paralelo al desarrollo de los contratos jurídicos, existía un tráfico mercantil normal entre los habitantes de Roma; es decir, no podemos pensar que no existía la compraventa antes del desarrollo formal de dicho contrato. Sino que antes de que los juristas romanos diesen forma a los contratos, las relaciones entre las partes se regían por la moral y la costumbre. La labor de los juristas romanos consistió en observar la realidad de la moral y las costumbres civiles y comerciales para crear las figuras jurídicas determinadas, y dotarlas de su forma legal.

Los juristas de la antigua Roma no “creaban” el Derecho de la forma que hoy entendemos que lo hacen los legisladores o tribunales, sino que su labor era “descubrirlo”, pues entendían que existían instituciones intrínsecas (de Derecho Natural) en la realidad de las relaciones civiles y mercantiles, que ellos debían encontrar y formalizar.

Vía | Derecho Romano Harold Ruiz   Fundamentos jurídicos actividad bancaria JRRallo

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