La Costumbre como fuente del Derecho

Siendo el Código Civil el cuerpo principal del derecho privado, es decir, la norma básica jurídica que regula las relaciones de Derecho entre los ciudadanos de una nación, encontramos en su artículo 1 la relación de las fuentes del ordenamiento jurídico, a saber:

  1. La Ley
  2. La Costumbre
  3. Los principios generales del Derecho.

Esta relación es jerárquica, en tanto que la fuente principal es la Ley, y en su defecto prevalece la Costumbre. Solo en ausencia de Ley y costumbre se recurrirá a los principios generales como fuente jurídica.

El objeto del presente ensayo es el de conocer la costumbre como fuente del Derecho en nuestro ordenamiento jurídico español.

Podemos definir la costumbre como la norma jurídica creada por la comunidad a través de su uso reiterado y uniforme en el tiempo.

Conforme a la doctrina mayoritaria y a lo exigido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo deben indicarse dos requisitos para apreciar una costumbre como norma jurídica válida:

 

  1. Requisito externo: que exista un uso social, es decir, el comportamiento de un grupo social que se ajusta a un determinado modo de conducta.Para que el uso social sea jurídicamente relevante ha de ser:
  • General: se aplica a todos los casos.
  • Constante: se aplica sin interrupciones
  • Uniforme: es idéntico en todos los casos.
  • Duradero: se aplica de forma repetida, no puntual.

 

  1. Requisito interno: que exista una convicción jurídica de los miembros del grupo social de la obligatoriedad de la norma:
  • Opinio Iuris: existe una convicción en el grupo social de que se trata de una obligación jurídica.
  • Opinio necessitatis: existe una convicción en el grupo social de que su aplicación es siempre necesaria.

Según lo dispuesto en el art. 1.3 del Código Civl “la costumbre solo se aplicara en defecto de ley aplicable, siempre que resulte probada y no sea contraria a la moral o al orden público. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre”.

Así por tanto para para la validez jurídica de la costumbre en España se necesitan las siguientes condiciones:

  1. Subsidiaridad: Solo se aplica la costumbre como norma jurídica con carácter subsidiario, cuando no existe una Ley que determine positivamente la norma para el caso concreto.
  2. Racionalidad: No puede contravenir la moral y el orden público.
  3. Necesidad probatoria: Debe resultar probada. En este sentido el ar. 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que la costumbre será objeto de prueba en el proceso judicial, excepto que las partes estuviesen de acuerdo en su existencia y contenido, no afectando sus normas al orden público. Además dispone que no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.

Finalmente, cabe indica que según la relación con la Ley, la costumbre puede ser:

  • “Contra legem”. Se encuentra rechazada por el art. 1º CC, según el cual la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable. En este sentido el art. 2.2 C.C. indica que ñas leyes sólo se derogan por otras posteriores. En el régimen foral de Navarra si se admite la costumbre contra legem, si bien como dice Diez Picazo esto ha de entenderse que cabe costumbre contra fuero o ley foral, pero no contra leyes de aplicación general.
  • “Secundum legem”. No se encuentra prevista en el Código Civl. Es la que coincide con la norma legal y su única función es interpretativa. El hecho de que una determinada interpretación legal venga favorecida por la costumbre no puede entenderse como vinculante, por lo que los Tribunales conservan su libertad para interpretar las leyes con arreglo a los criterios hermenéuticos generales.
  • “Praeter legem” o “extra legem” es aquella que regula situaciones carentes de disposición legal. Esta es la costumbre admitida de modo general por el art. 1º CC como fuente del ordenamiento jurídico. Requiere que no exista ley expresa y que además no quepa la aplicación por analogía de otra ley.


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Moral, Ética y Derecho

Estos tres términos se confunden en muchas ocasiones, y no son pocas tampoco las veces en las que se utiliza uno de dichos conceptos de manera equívoca. El objetivo del presente artículo es el de delimitar y situar correctamente al lector respecto de cada una de estas tres categorías.

MORAL

rule-1752415_960_720La palabra Moral tiene su origen en el latín “moris”, que significa costumbre. En la Antigua Roma las “mores maiorum” o “costumbres de los mayores” eran las normas que regían en la familia. La familia romana era la institución central que vertebraba la sociedad, todo ciudadano, esclavo, bien mueble o inmueble pertenecían a una familia, dependían del “pater familias” que ejercía como patrón o jefe de la misma, y se regían por las “mores maiorum” de la misma en sus usos y costumbres.

Hecha esta introducción histórica, y refiriéndonos ahora al concepto amplio de toda la sociedad, podemos definir la Moral como el conjunto de normas, creencias, valores y costumbres que dirigen o guían la conducta de las personas en sociedad. Toda sociedad humana a lo largo de la Historia ha tenido su propia moral o normas morales, siendo “inmoral” todo comportamiento enfrentado a un comportamiento moral, o “amoral” todo comportamiento fuera de las normas morales.

Igual que las “mores maiorum” regían la convivencia de la familia, la moral de una sociedad sirve como marco para la convivencia en una sociedad.

ETICA

La palabra Ética proviene del griego “ēthikós”, término que deriva la palabra griega “êthos” y que significa carácter. La Ética es la rama de la filosofía que estudia la moral, es decir, los comportamientos humanos que se consideran como comportamientos morales, inmorales o amorales, así como el sistema moral en una sociedad y su justificación racional.

Así mismo, la Ética determina qué comportamientos morales se consideran como buenos o malos, tratando de marcar cuál es el marco moral ideal o más correcto en una sociedad.

Ya en el s. VI a.C. la obra de Aristóteles “Ética a Nicomaco” se dedicaba a estudiar la moral, definiendo qué era bueno y qué debía considerarse malo.

NORMA JURÍDICA

business-1869266_960_720Las normas jurídicas son normas de conducta vigentes en una sociedad, que otorgan derechos e imponen obligaciones a los miembros de la misma, y determinan cómo deben regirse las personas, los bienes y las instituciones.

El ordenamiento jurídico es el sistema o conjunto lógico y coherente de normas jurídicas que rigen en una sociedad en un momento determinado.

¿Y en qué se diferencias las normas morales de las normas jurídicas? Aunque ambas son normas de conducta social, el incumplimiento de las normas jurídicas conlleva una sanción por parte del ordenamiento jurídico. Aquí se encuentra la gran diferencia entre lo moral y lo jurídico, en la institucionalización de la sanción a los comportamientos antijurídicos.

 DERECHO

Al igual que decíamos que la Ética es la ciencia que estudia la moral y las normas morales, de la misma manera el Derecho es la ciencia que estudia las normas jurídicas, el ordenamiento jurídico, su estructura lógica y su aplicación práctica.

RELACIONES ENTRE LA MORAL, LA ÉTICA Y EL DERECHO.

Aunque como hemos visto el ordenamiento jurídico es imperativo, y su incumplimiento conlleva sanciones, mientras que las normas morales no están protegidas por este sistema coactivo, el equilibrio de una sociedad debería basarse en la correcta relación entre lo moral, lo ético y lo jurídico. Y ello en base a que los comportamiento jurídicos u ordenamos por normas jurídicas válidamente aprobadas en la sociedad deberían girar siempre en torno a normas morales de esta misma sociedad que la ética hubiese probado como buenas.

Es decir, si por ejemplo la norma moral es la de que los hijos hereden por partes iguales los bienes de su padre fallecido, y la ética entiende en su estudio que este comportamiento puede calificarse como bueno, justo o correcto, la norma jurídica que trate sobre la herencia debería basarse y recoger esta norma moral.

Lo jurídico debería ser ético y moral. De otra manera, las normas jurídicas atentarían contra la ética o la moral de una sociedad, y terminarían deviniendo ineficaces o despóticas.

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