La diferencia entre Aval y Fianza

¿Qué diferencia hay entre ser avalista o ser fiador? Es fácil confundir estos dos conceptos, y el objetivo del presente ensayo es el de diferenciar correctamente cada uno de ellos, dado que pueden implicar muy distintos grados de responsabilidad para el firmante en una operación de crédito, afianzamiento o contrato en general.

Origen de la Fianza.

La fianza es una figura propia del Derecho Romano, y más concretamente se cataloga dentro de las denominadas deudas accesorias, que son aquellas que tienen un carácter de refuerzo de la garantía de cumplimiento de un contrato principal. Se daban tres tipos de deudas accesorias:

  1. La Intercessio: intervención de una persona en una relación jurídica determinada para obligarse en lugar del deudor o al lado de este. Podríamos verlo como una cesión de crédito.
  2. La Adpromissió: Bajo esta denominación general se contemplaba toda promesa hecha en un contrato verbis destinada a constituir una deuda u obligación personal accesoria. La adpromissio podía tener dos formas:
    1. la Sponsio, que solo puede hacer uno el ciudadano romano y donde el sponsor es el fiador (esta figura se dio en la República, años 509 a.C. – 27 a.C.)
    2. y la Fidepromissio donde puede también intervenir el peregrinus o extranjero como fiador (fidepromissor) (esta figura aparece en una etapa más avanzada).
  3. La fideiusso o fianza: Es un contrato verbal accesorio, mediante el cual una persona (fiador) se obliga a pagar una deuda ajena en el caso en que el deudor principal no pague llegado el término. Se trata por tanto de una garantía personal. Su aplicación no se restringía a las obligaciones nacidas del contrato verbis, como en el caso de la Adpromissió, y podía garantizar toda clase de obligaciones (nacidas de cualquier contrato, y no solamente obligaciones civiles, sino también de obligaciones naturales).

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Como podemos ver, mientras que la Intercessio era una mera subrogación en una posición jurídica, y la adpromissio se limitaba a un tipo de contrato específico (verbis) la fideiusso o fianza tenía un carácter más amplio y genérico, y permitía constituir como obligación accesoria la responsabilidad de una persona de responder por otra que era a su vez deudor en el contrato principal al cuál la fianza era contrato accesorio.

La fianza en nuestro Derecho español.

En nuestro Código Civil, la fianza se regula en los artículos 1822 y siguientes, como un contrato accesorio en el que una persona se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste, es decir, de forma subsidiaria.

Aunque este carácter genérico de subsidiariedad es una norma de carácter dispositivo, y puede por tanto pactarse la solidaridad del fiador, así como la renuncia a sus beneficios (excusión, orden y división).

Origen del Aval.

Mientras que, como acabamos de ver, la fianza es una institución de Derecho Civil y tiene su origen en el Derecho Romano, el concepto de Aval es más moderno y se origina en el derecho mercantil medieval y moderno, como garantía accesoria a la Letra de Cambio.

puerto de indiasDistintos autores señalan el origen concreto del Aval en  Italia, con los Estatudos de Genova, y los Estatutos de Bolognia (1589) que eran normas mercantiles de cumplimiento para los comerciantes, y que ya prescribían la posibilidad de una fianza solidaria con características de autonomía. Otros autores se decantan como origen por lo usos jurídicos mercantiles de Francia, concretamente en la Ordenanza de Colbert de 1673. Mientras que finalmente existe también doctrina que señala su origen concreto está en Londres (mayo de 1913, sesión del Congreso Internacional de las Cámaras de Comercio, para unificar la normativa reguladora de lechas, cheques y pagarés).

En cualquier caso, el Aval nace como un contrato accesorio a la Letra de Cambio, que refuerza las garantías de cobro de ésta, donde un tercero (avalista) garantiza con su firma el pago de la obligación reflejada en la Letra o documento cambiario.

Así, el contrato de Aval se configura con un contrato accesorio e independiente, que constituye un compromiso unilateral de pago, generalmente solidario, en favor de un tercero (beneficiario), que recibirá la prestación en caso de no cumplir el avalado (deudor del beneficiario). El garante obligado por el aval se denomina avalista.

El Aval en nuestro Derecho español.

Se regula en los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 19/1985 Cambiaria y del Cheque, que adopta lo dispuesto a nivel supranacional en arts. 30 a 32 de la Ley Uniforme de Ginebra de 1930.

Principales diferencias entre el Aval y la Fianza.

Como hemos visto, mientras que la fianza es una institución de derecho civil, el aval es una institución del derecho mercantil, y mantienen orígenes y usos diferenciados.

Las principales diferencias entre ambas instituciones serían:

  1. El aval es una garantía solidaria. La ejecución del aval cambiario se ajusta en todo caso a los específicos criterios legales de solidaridad cambiaria establecido en el art.57 LC. Es decir, el beneficiario puede dirigirse indistintamente contra el avalista y contra el deudor principal. Por el contrario, la fianza tiene carácter subsidiario (art. 1822 CC) pues salvo pacto expreso de fianza solidaria, se entiende subsidiaria, es decir, solo se puede requerir el pago al fiador cuando falle el pago del deudor principal.

 

  1. El avalista no goza en caso alguno del beneficio de excusión, orden o división. La ley cambiaria no le otorga ninguno de estos beneficios. Sin embargo, el Código Civil sí prevé para el fiador los beneficios (aunque se puede renunciar a los mismos) de:
    1. excusión (obligación para el beneficiario de dirigirse primero contra el patrimonio del deudo principal),
    2. orden (es una garantía de segundo orden, debiendo probarse que se ha dirigido de manera infructífera primero contra el patrimonio del titular principal)
    3. y división (dado que no es una garantía solidaria, en caso de existir varios fiadores se deberá dirigir solo proporcionalmente contra cada uno de ellos, mientras que si existen varios avalistas la responsabilidad es solidaria, si puede proceder por el total de la deuda contra todos ellos)

 

  1. El avalista no podrá oponer las excepciones personales que correspondan a la persona avalada frente al tenedor del documento cambiario que le reclamase el pago (art.37.1º LC). Para la fianza, aunque el fiador tampoco podrá oponer excepciones extrictamente personales del deudor (por ejemplo un derecho de crédito contra el acreedor por parte del deudor) el artículo 1.853 del Código Civil establece que el fiador sí podrá oponer al acreedor todas las excepciones relativas a la existencia, legitimidad, validez y extensión de la deuda.

 

  1. El aval es una garantía autónoma. El avalista responde aunque la obligación principal del avalado fuese nula por cualquier causa que no sea la de vicio de forma (art.37.1º LC). Esto dota de mayor fuerza al documento cambiario, y le permite circular en el tráfico comercial como documento de garantía o de pago. El fiador sin embargo, y en línea con lo expuesto en el punto anterior, sí podrá oponer la nulidad del negocio principal para evitar el pago.

 

  1. El aval en la letra de cambio, cheque o pagaré es una garantía formal. Presupuesto necesario de eficacia es que el aval quede expresado por escrito en una letra de cambio válidamente existente como tal (art.36 LC), no produciendo efecto cambiario alguno el aval prestado en documento separado. La fianza sin embargo puede pactarse en un contrato accesorio al contrato principal

 

Diferencias en la práctica bancaria y mercantil entre el Aval y la Fianza.

En la práctica bancaria y mercantil en general estas dos figuras suelen corresponderse con negocios bien diferenciados:

  • El Aval se instrumenta como un contrato de fianza donde una de las partes, denominado avalista, se compromete a responder por otra de las partes, denominada avalado, a favor de un tercero ante el cuál el avalado pone a disposición dicho Aval, denominado beneficiario. Se suele constituir en póliza notarial. El avalado utiliza este aval para ofrecerlo como garantía de otros contratos donde él es deudor, siendo el beneficiario su acreedor.

Un producto bancario muy extendido es una línea de avales, que no es otra cosa que un contrato de aval con un límite económico que puede dividirse en partes, utilizando el avalado estas partes por separado para responder de distintos contratos (letras de cambio, cheques, pagarés, contratos de suministro, etc..) y sumando todas las partes el límite económico total del contrato de aval.

 

  • La fianza se constituye como negocio accesorio y refuerzo de la garantía del deudor de un contrato. Normalmente este contrato principal es un préstamo o crédito, y el fiador firma reforzando con su garantía personal el cumplimiento del prestatario o deudor principal.

Consideración final.

A pesar de que las diferencias entre Aval y Fianza han quedado expuestas y son claras en su respectiva regulación, es necesario un análisis de cada caso para determinar el alcance de las obligaciones del avalista o deudor, ya que a veces se utilizan en los contratos estos términos de manera entremezclada, y se requiere de un estudio exhaustivo de la letra de cada contrato para entender la responsabilidad que corresponde a cada caso en concreto.

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El Aval Bancario

La confianza como elemento básico en los contratos.

La base de todo contrato es la confianza que cada una de las partes contratantes tiene en que la otra cumplirá con su respectiva obligación. Porque del contrato se derivan obligaciones para ambas partes firmantes, y por tanto los potenciales contratantes tenderán a no cerrar el negocio objeto del contrato cuando perciban como muy elevado el riesgo de incumplimiento de la otra parte.

A veces este riesgo se puede compensar con un mayor precio. Por ejemplo, no cierro un contrato de préstamo por un tipo de interés del 2 % porque percibo un potencial riesgo de impago por parte del interesado en alquilarlo, pero sí estaría dispuesto a realizar el préstamo por un tipo del 6 % de interés a la misma persona. Aquí el nivel de confianza más limitado se cubriría con una prima de riego del 4 % que permitiría cerrar el contrato.

Pero en otras ocasiones puede que los potenciales riesgos percibidos de incumplimiento hagan imposible cerrar el trato incluso añadiendo una prima de riesgo. Es en estos casos donde se exigirá al deudor de la obligación la necesidad de aportar una garantía adicional.

Y la garantía que mayor tradición y mejor fama tiene en España es la del Aval Bancario.

El Aval como contrato de fianza.

El Aval en general es un contrato de fianza donde una de las partes, denominado avalista, se compromete a responder por otra de las partes, denominada avalado, a favor de un tercero ante el cuál el avalado pone a disposición dicho Aval, denominado beneficiario. Es decir, es un contrato donde el avalista se compromete a cubrir las obligaciones del avalado, y que por tanto permite al avalado, al presentar dicho contrato de Aval como garantía de otra operación, incrementar su nivel de confiabilidad, en línea con lo que indicábamos al principio de este ensayo: cuanto mayor sea la confianza que suscite una de las partes respecto del cumplimiento de sus obligaciones futuras derivadas de un contrato, más fácil resultará para las otras partes aceptar un contrato con este avalado.

euro-447209_960_720Siguiendo con los ejemplos que indicábamos antes: en el caso del préstamo al 2 %, puede que con la presentación de aval que se considere suficiente no sea necesaria una prima de riesgo  adicional, o bien dicha prima se reduzca por ejemplo del 4 % al 2 %, quedando un interés total del 4 % en vez del 6 %. Y en el caso de que no se aceptase el contrato por baja confiabilidad (percibir un alto riesgo de incumplimiento) quizá la presentación de aval suficiente permita hacer viable dicha operación.

El contrato de Aval puede verse también como un contrato de seguro, en el que el avalista asegura al beneficiario el riesgo de posible incumplimiento del avalado (en la relación entre beneficiario y avalado).

El avalista, a cambio de asumir el riesgo del avalado, cobrará una contraprestación, normalmente en forma de comisión, en función del tiempo que dure el aval así como de la responsabilidad total que implique. Este riesgo total se referiría tanto a la valoración económica máxima del incumplimiento que se habrá de cubrir, como al grado de probabilidad de que dicho incumplimiento pueda producirse.

El Aval Bancario como paradigma de las garantías en España.

En el caso del Aval Bancario, la principal característica definitoria del mismo es la persona jurídica que se constituye en Avalista: un Banco o entidad de crédito.

Desde luego, una vez descrita en el apartado anterior la figura del contrato de Aval y su uso como garantía para otro contrato, a nadie se le puede escapar la importancia del avalista, y es que el aval en sí será tan bueno como lo sea la solvencia del avalista que lo concede. Si el avalista no tiene solvencia, el aval carecerá de fuerza.

Y a los Bancos (y entidades crediticias y de ahorro) se les tiene como paradigma de solvencia en nuestro país. Tras la gran recesión económica vivida en la última década el espectro de entidades financieras en España se ha visto tremendamente reducido, y es cierto que muchas entidades han desaparecido fruto del proceso de reestructuración bancaria (incluso ha desaparecido la figura de las Cajas de Ahorro tan tradicional de nuestro país). Pero sin embargo las entidades bancarias, que controlan la mayor parte del ahorro y la inversión de la nación, y se encuentran sometidas a una estricta supervisión y regulación, siguen gozando de una amplia solvencia en el tráfico mercantil.

Por ello, por la gran solvencia que se reputa a los Bancos, el Aval Bancario goza de una extremada respetabilidad y solvencia en las operaciones comerciales, y puede hacer viables aquellos negocios que, sin la presentación de dicho Aval, no llegarían a cerrarse.

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Tipos de Aval Bancario.

Los avales bancarios en España se han dividido tradicionalmente en dos tipologías, siendo el criterio distintivo entre ambas si el aval cubre un riesgo de incumplimiento de una obligación financiera, o si bien cubre un riesgo de incumplimiento de una obligación no financiera.

  • Aval económico: Este tipo de aval cubre un riesgo financiero. Por ejemplo, el pago de una renta de alquiler, o de la devolución de un préstamo.
  • Aval técnico: Este tipo de aval cubre un riesgo no financiero, y que se refiere al incumplimiento de obligaciones contractuales que, aun pudiendo valorarse económicamente “a posteriori”, no son “a priori” pagos económicos. Por ejemplo, el cumplimiento de lo dispuesto en un pliego de licitación o concurso público, o la ejecución de una obligación de servicios.

 

Aval a Primer Requerimiento.

Se suelen pactar los contratos de Aval con la fórmula de “A primer requerimiento”. Aunque existen distintas opiniones jurídicas al respecto, lo que se entiende en general como efecto de esta cláusula es el efecto de que el beneficiario puede requerir de manera directa al avalista, sin necesidad de tener que requerir previamente al avalado para luego dirigirse de forma subsidiaria al avalista.

Dado que en la práctica la mayor parte de los avales bancarios suelen ser “A primer requerimiento” se entienden estos avales como garantías solidarias y no subsidiarias.

Además, en la mayor parte de modelos de aval bancario en la práctica se suele indicar expresamente la fórmula “afianza solidariamente y a primer requerimiento” o fórmulas análogas.

Renuncia expresa a los beneficios del fiador.

El contrato de Aval se construye sobre la base de la institución jurídica de la fianza, regulada en el (art. 1822 y ss. C.C.). Y para dar mayor fuerza a la garantía se suele indicar en el documento de Aval la renuncia expresa del Banco a los distintos beneficios que sobre dicha regulación legal le corresponderían:

  • Beneficio de orden: derecho a que el beneficiario dirija su reclamación al Banco solo después de haber reclamado al titular principal de la deuda. Con la renuncia a este beneficio por parte del Banco, ya implícita por otro lado si se ha pactado la fórmula “A primer requerimiento”, el beneficiario del Aval puede dirigirse directamente al Banco para solicitar la ejecución del Aval.
  • Beneficio de excusión: derecho a que el beneficiario se dirija primero contra el patrimonio del avalado antes de dirigirse contra el Banco. Con la renuncia a este beneficio por parte del Banco, se refuerza igualmente la posición del beneficiario del Aval, que no tendrá que ir previamente (antes de proceder contra el Banco) contra el patrimonio del avalado, que se entiende más precario para cobrar.
  • Beneficio de división: derecho a que, en caso de existir varios fiadores, se exija proporcionalmente a cada uno de ellos. Con la renuncia del Banco a este beneficio, el beneficiario puede ir directamente y por el total de la deuda garantizada contra el Banco sin tener que ir contra el resto de fiadores o avalistas en caso de existir, dado que igualmente se entenderán menos solventes y más precarios el resto de posibles avalistas que el Banco.

 

Resumen: el Aval Bancario es una excelente garantía para los beneficiarios.

De todo lo expuesto se desprende que, para un contratante que desee minimizar al máximo el riesgo de incumplimiento de la otra parte en un contrato, la mejor garantía que le puede exigir a ésta es un Aval Bancario, por la enorme solvencia que se presume a su emisor.

Además, lo que más refuerza aún la seguridad para el beneficiario es exigir que el Aval se emita con la cláusula “A primer requerimiento” y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división, lo cual refuerza sobremanera la posición del beneficiario: cualquier incumplimiento del avalado daría la posibilidad al beneficiario, de forma inmediata, para poder dirigirse al Banco y exigir el abono del importe al que ascienda el incumplimiento.

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El fiador en un préstamo bancario

  1. Introducción.

Para la concesión de préstamos y créditos por parte de la banca comercial en España, resulta muy habitual que el Banco solicite a los prestatarios garantías adicionales.

Es decir, el propio préstamo ya tiene una garantía principal:

  • en el caso de los préstamos personales es el deudor o deudores, que responden de la deuda con todos sus bienes presentes y futuros;
  • en el caso de los préstamos con garantía real, la garantía principal es el bien objeto de prenda o hipoteca.

Y sobre dicha garantía principal (personal o real) se exige una garantía adicional con cuyo respaldo se dote de mayor garantía la devolución del préstamo o crédito.

Estas garantías adicionales, al igual que las principales, pueden ser:

  • de carácter real, con un bien mueble o inmueble adicional al bien principal hipotecado o pignorado, y sobre el cual se inscribirá el correspondiente derecho real de garantía: prenda, hipoteca o anticresis.
  • personales, solicitando que otras personas distintas a los deudores principales garanticen personalmente el cumplimiento de la obligación.

Hablaríamos en este último punto del fiador, aunque en el lenguaje común muchas veces se le llama avalista.

  1. Fiador.

Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste (art. 1822 C.C). Así lo primero que debe destacarse es que la fianza tiene carácter accesorio: el fiador solo paga en caso de que se demuestre el incumplimiento del prestatario principal.

Además, al fiador le ampara el beneficio de excusión: no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor (art. 1830 C.C.).

Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el que de ellos la haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer. Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción (art. 1844 C.C.)

La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones. (art. 1847 C.C.)

  1. Fiador solidario.

Una manera que tiene el Banco de elevar el nivel de garantía que ofrece la figura del fiador es exigir que el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal, denominándose entonces al garante como fiador solidario.

En este caso del fiador solidario se observará lo dispuesto en la sección cuarta, capítulo III, título I del Código Civil, que regula las obligaciones mancomunadas y solidarias.

  • Para el fiador solidario no rige el beneficio de excusión. (art. 1831 C.C.)
  • El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo. (art. 1144 C.C.)

Como vemos, el fiador solidario tiene una situación de mayor responsabilidad respecto del mero fiador, dado que el Banco puede dirigirse a él directamente reclamando la deuda, sin que sea requisito que éste pueda oponer excusión.

  1. Renuncia a los beneficios del fiador.

Además, y también para incrementar el nivel de la garantía, el Banco suele exigir, tanto en el caso de la fianza ordinaria como en el caso de la fianza solidaria, a la renuncia por parte de los fiadores de los siguientes beneficios:

  • Beneficio de orden: derecho a que el Banco dirija su reclamación al fiador solo después de haber reclamado al titular principal de la deuda.
  • Beneficio de excusión: derecho a que el Banco se dirija primero contra el patrimonio de los titulares antes de dirigirse contra el patrimonio de los fiadores.
  • Beneficio de división: derecho a que, en caso de existir varios fiadores, se exija proporcionalmente a cada uno de ellos.
  1. Situación real de los fiadores.

Los Bancos han estandarizado e incorporado de forma generalizada a sus documentos contractuales de préstamos y créditos en banca comercial y banca de empresas la figura del fiador solidario, y la renuncia expresa de los fiadores a los beneficios según todo lo expuesto en el presente ensayo.

Por tanto, cuando el fiador avala con su firma a los deudores principales, generalmente se está poniendo casi en la misma posición que el deudor principal, pues en cualquier momento y antes el incumplimiento de los deudores en el pago de sus cuotas y obligaciones derivadas del préstamo o crédito, el Banco podrá dirigirse directamente contra los fiadores.

Es decir, ser fiador implica arriesgar todo nuestro patrimonio presente y futuro sin ningún derecho, al margen de intentar cobrar en segundo término del titular de la hipoteca (lo que probablemente no será posible por la insolvencia de éste).

  1. La opción del hipotecante no deudor.

En el caso de los préstamos hipotecarios en los que el Banco exige a los solicitantes la inclusión de fiadores para reforzar la operación, una opción que los fiadores pueden proponer al Banco es la de ofrecer como segunda garantía al Banco otro inmueble de su propiedad (generalmente libre de cargas, aunque correspondería valorar cada operación: importes y valor neto).

De esta manera, y si el Banco acepta esta segunda garantía en vez de la de incorporar al garante como fiador, se estaría dotando a la operación de préstamo hipotecario de una garantía adicional real, en vez de una garantía adicional personal (según lo que he explicado arriba en la introducción).

Y el Banco solo podría exigir la ejecución hipotecaria de esta segunda garantía de forma accesoria a la ejecución de la garantía principal (vivienda hipotecada objeto del préstamo), sin poder dirigirse contra el patrimonio y limitándose al dinero no cobrado a través de la ejecución del inmueble principal ejecutado.


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