Los principios generales del Derecho

Encontramos los principios generales como fuente de Derecho en nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 1 de nuestro Código Civil, concretamente como fuente subsidiaria en defecto de Ley o Costumbre. Es decir, cuando no existe una Ley aplicable a un caso concreto, y tampoco existe una costumbre probada al respecto, deberá acudirse a los principios generales para establecer el marco jurídico adecuado.

Pero cabe preguntarse ¿Qué son estos principios? ¿Cuáles son concretamente? ¿Quién los define? Y es que pudiera resultar un poco ambiguo este concepto para el lego en Derecho, creándole inseguridad jurídica. Pero en este ensayo vamos a demostrar que sucede justo al contrario, es decir, que el reconocimiento positivo en nuestro Código Civil respecto a la vigencia como fuente del Derecho de los principios generales nos permite garantizar la solidez sin fisuras de nuestro sistema jurídico.

Código Civil

El artículo 1.4 Código Civil indica que “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurí-dico”.

Concepto

Siguiendo al profesor De Castro podemos definir los principios generales como las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica. Es decir, el ordenamiento jurídico es una estructura lógica formada por normas generales; y los principios generales son aquellos pilares básicos que sostienen dicha estructura.

Naturaleza axiomática

Dado que el Derecho es un sistema lógico que regula las relaciones de las personas, dicho sistema debe tener en cuenta la naturaleza propia del ser humano.

Y en la naturaleza del ser humano existen principios básicos, que no requieren ser probados de forma empírica, porque su validez existe “a priori” de cualquier prueba, y “per se” sin recurrir a ninguna demostración. Se trata de verdades universales del ser humano, innegables y autoexplicativas.

El principio básico primario del hombre es que desea mantenerse vivo, dando lugar a su derecho a la vida. En tanto está vivo, el segundo principio básico es que desea ser libre, dando lugar a su derecho a la libertad.

Estos principios básicos de vida y libertad funcionan por tanto como axiomas del Derecho, permitiendo un razonamiento lógico axiomático, es decir, apriorístico deductivo. Y es que este tipo de sistemas lógicos funcionan por deducción: los axiomas son principios básicos cuya verdad es universal, y razonando por deducción dado que las premisas son verdaderas (los axiomas) si el razonamiento no cae en errores (falacias) el resultado será siempre verdadero. Además, en todos los casos cabe estudiar las afirmaciones del sistema lógico-jurídico y descartar aquellas que no son conformes a los axiomas.

Por ejemplo, del derecho a la vida como axioma primario o principio del Derecho se derivan el derecho a la integridad física y moral, para preservar la vida, y la necesidad de que los comportamientos contrarios a la vida de una persona sean tipificados como delictivos, con la consiguiente sanción punitiva.

En cualquier situación no regulada por una ley o una costumbre que atente contra la vida, acudiendo a este principio general prevalecerá el derecho a la vida y dicha situación se tendrá que resolver a favor de la vida.

Así pasaría por ejemplo en la eutanasia o en el aborto, que a pesar de que no existiese ley o costumbre jurídica que lo regulase, serían situaciones contrarias a la vida. De la misma forma, cualquier ley a favor de estas situaciones sería realmente antijurídica al atentar contra dicho principio.

Otro ejemplo, del derecho a la libertad se deriva la capacidad de una persona de poseer libremente y hacer suyos los bienes que no sean de otra persona, utilizándolos de manera libre con la limitación lógica de la vida o la libertad (personal y patrimonial) de las otras personas. Esta libertad implica igualmente que una persona por sí misma no puede ser propiedad de otra persona, por lo que aunque decida trabajar o dedicar su vida a otra persona, será por un pacto libre que podrá rescindir, lo cual imposibilita la exclavitud (dado que ésta sería incompatible con la libertad).

En cualquier situación no regulada por una ley o costumbre que atente contra la libertad, acudiendo a este principio general prevalecerá el derecho a la libertad y dicha situación se tendrá que resolver a favor de la libertad.

Así pasaría por ejemplo en los “vientres de alquiler”, que a pesar de que no existiese ley o costumbre jurídica que lo regulase, serían situaciones contrarias a la libertad de la persona, dado que supone vender un bebé, es decir, comerciar con una persona como si fuese un objeto. Esto es una exclavitud contraria al principio general de la libertad.

Función de garantía ante lagunas legales vacatio legis

Como vemos por tanto, existe una doble función para los principios generales del derecho:

  1. Cubren las lagunas legales o situaciones de “vacatio legis”, constituyéndose en estas situaciones como fuente del Derecho.
  2. Sirven para la correcta interpretación de la Ley y de la Costumbre, dado que por su carácter de axiomas no pueden existir normas válidas contrarias a los principios generales.

Derecho natural y derecho positivo

Tradicionalmente han existido dos grandes corrientes de pensamiento en la ciencia del Derecho:

  1. La escuela del Derecho Positivo, que tiene una base filosófica relativamente reciente (x. XIX) en las corrientes positivistas, empiristas y cientistas, y cuyo máximo exponente es Hans Kelsen. En esta doctrina el Derecho es el conjunto de normas escritas que emanan de un órgano legislativo legítimamente constituido. Es decir, el Derecho es toda norma que se haya dictado por el legislador siguiendo un procedimiento determinado.
  2. La escuela del Derecho Natural, que tiene sus raíces en la filosofía de Aristóteles y en el Derecho Romano, y que ha sido defendida por múltiples autores relevantes a lo largo de la Historia, como Santo Tomás de Aquino, Francisco de Vitoria, Francisco Suarez, H. Grocio, T. Hobbes, J. Locke, J.J. Rousseau, o I. Kant, por citar a algunos. Y siendo sus máximos exponentes en la época moderna M. Rothbard o H.H. Hoppe. Bajo esta doctrina, existen valores inherentes a la naturaleza humana, que actúan como principios de la convivencia. Dado que son inherentes al hombre, son anteriores y superiores al Estado, a la ley escrita o a los mandatos de un órgano legislativo determinado en un momento concreto del tiempo, y sus preceptos tienen validez universal en todo momento.

Según lo dicho en los puntos anteriores del presente ensayo, y a pesar de que podríamos intuir como “anti científico” el posicionamiento naturalista, es justamente la escuela del Derecho Natural la que ostenta un entendimiento válido y correcto del sistema jurídico. Puesto que, como dijimos en nuestra exposición, existen principios inherentes al ser humano que se convierten axiomas en el sistema jurídico.

De hecho, un sistema jurídico que no tuviese estos principios como axiomas sería inhumano, al atentar contra la propia naturaleza de los sujetos cuyas vidas y patrimonio regula.

Principios reconocidos positivamente en el ordenamiento jurídico.

Es tan evidente que los principios generales deben instruir el ordenamiento jurídico, que las principales normas positivas contienen entre sus preceptos generales dichos principios.

Así, el artículo 1 de la Constitución Española indica literalmente que “propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

Como otro ejemplo evidente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, firmada por todos los países pertenecientes a la ONU y rectora por tanto de sus ordenamientos, jurídicos, eleva a nivel positivo el derecho a la vida y a la libertad del ser humano, los cuales tienen su origen previo en el Derecho Natural.


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La Costumbre como fuente del Derecho

Siendo el Código Civil el cuerpo principal del derecho privado, es decir, la norma básica jurídica que regula las relaciones de Derecho entre los ciudadanos de una nación, encontramos en su artículo 1 la relación de las fuentes del ordenamiento jurídico, a saber:

  1. La Ley
  2. La Costumbre
  3. Los principios generales del Derecho.

Esta relación es jerárquica, en tanto que la fuente principal es la Ley, y en su defecto prevalece la Costumbre. Solo en ausencia de Ley y costumbre se recurrirá a los principios generales como fuente jurídica.

El objeto del presente ensayo es el de conocer la costumbre como fuente del Derecho en nuestro ordenamiento jurídico español.

Podemos definir la costumbre como la norma jurídica creada por la comunidad a través de su uso reiterado y uniforme en el tiempo.

Conforme a la doctrina mayoritaria y a lo exigido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo deben indicarse dos requisitos para apreciar una costumbre como norma jurídica válida:

 

  1. Requisito externo: que exista un uso social, es decir, el comportamiento de un grupo social que se ajusta a un determinado modo de conducta.Para que el uso social sea jurídicamente relevante ha de ser:
  • General: se aplica a todos los casos.
  • Constante: se aplica sin interrupciones
  • Uniforme: es idéntico en todos los casos.
  • Duradero: se aplica de forma repetida, no puntual.

 

  1. Requisito interno: que exista una convicción jurídica de los miembros del grupo social de la obligatoriedad de la norma:
  • Opinio Iuris: existe una convicción en el grupo social de que se trata de una obligación jurídica.
  • Opinio necessitatis: existe una convicción en el grupo social de que su aplicación es siempre necesaria.

Según lo dispuesto en el art. 1.3 del Código Civl “la costumbre solo se aplicara en defecto de ley aplicable, siempre que resulte probada y no sea contraria a la moral o al orden público. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre”.

Así por tanto para para la validez jurídica de la costumbre en España se necesitan las siguientes condiciones:

  1. Subsidiaridad: Solo se aplica la costumbre como norma jurídica con carácter subsidiario, cuando no existe una Ley que determine positivamente la norma para el caso concreto.
  2. Racionalidad: No puede contravenir la moral y el orden público.
  3. Necesidad probatoria: Debe resultar probada. En este sentido el ar. 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que la costumbre será objeto de prueba en el proceso judicial, excepto que las partes estuviesen de acuerdo en su existencia y contenido, no afectando sus normas al orden público. Además dispone que no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.

Finalmente, cabe indica que según la relación con la Ley, la costumbre puede ser:

  • “Contra legem”. Se encuentra rechazada por el art. 1º CC, según el cual la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable. En este sentido el art. 2.2 C.C. indica que ñas leyes sólo se derogan por otras posteriores. En el régimen foral de Navarra si se admite la costumbre contra legem, si bien como dice Diez Picazo esto ha de entenderse que cabe costumbre contra fuero o ley foral, pero no contra leyes de aplicación general.
  • “Secundum legem”. No se encuentra prevista en el Código Civl. Es la que coincide con la norma legal y su única función es interpretativa. El hecho de que una determinada interpretación legal venga favorecida por la costumbre no puede entenderse como vinculante, por lo que los Tribunales conservan su libertad para interpretar las leyes con arreglo a los criterios hermenéuticos generales.
  • “Praeter legem” o “extra legem” es aquella que regula situaciones carentes de disposición legal. Esta es la costumbre admitida de modo general por el art. 1º CC como fuente del ordenamiento jurídico. Requiere que no exista ley expresa y que además no quepa la aplicación por analogía de otra ley.


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