El fiador en un préstamo bancario

  1. Introducción.

Para la concesión de préstamos y créditos por parte de la banca comercial en España, resulta muy habitual que el Banco solicite a los prestatarios garantías adicionales.

Es decir, el propio préstamo ya tiene una garantía principal:

  • en el caso de los préstamos personales es el deudor o deudores, que responden de la deuda con todos sus bienes presentes y futuros;
  • en el caso de los préstamos con garantía real, la garantía principal es el bien objeto de prenda o hipoteca.

Y sobre dicha garantía principal (personal o real) se exige una garantía adicional con cuyo respaldo se dote de mayor garantía la devolución del préstamo o crédito.

Estas garantías adicionales, al igual que las principales, pueden ser:

  • de carácter real, con un bien mueble o inmueble adicional al bien principal hipotecado o pignorado, y sobre el cual se inscribirá el correspondiente derecho real de garantía: prenda, hipoteca o anticresis.
  • personales, solicitando que otras personas distintas a los deudores principales garanticen personalmente el cumplimiento de la obligación.

Hablaríamos en este último punto del fiador, aunque en el lenguaje común muchas veces se le llama avalista.

  1. Fiador.

Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste (art. 1822 C.C). Así lo primero que debe destacarse es que la fianza tiene carácter accesorio: el fiador solo paga en caso de que se demuestre el incumplimiento del prestatario principal.

Además, al fiador le ampara el beneficio de excusión: no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor (art. 1830 C.C.).

Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el que de ellos la haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer. Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción (art. 1844 C.C.)

La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones. (art. 1847 C.C.)

  1. Fiador solidario.

Una manera que tiene el Banco de elevar el nivel de garantía que ofrece la figura del fiador es exigir que el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal, denominándose entonces al garante como fiador solidario.

En este caso del fiador solidario se observará lo dispuesto en la sección cuarta, capítulo III, título I del Código Civil, que regula las obligaciones mancomunadas y solidarias.

  • Para el fiador solidario no rige el beneficio de excusión. (art. 1831 C.C.)
  • El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo. (art. 1144 C.C.)

Como vemos, el fiador solidario tiene una situación de mayor responsabilidad respecto del mero fiador, dado que el Banco puede dirigirse a él directamente reclamando la deuda, sin que sea requisito que éste pueda oponer excusión.

  1. Renuncia a los beneficios del fiador.

Además, y también para incrementar el nivel de la garantía, el Banco suele exigir, tanto en el caso de la fianza ordinaria como en el caso de la fianza solidaria, a la renuncia por parte de los fiadores de los siguientes beneficios:

  • Beneficio de orden: derecho a que el Banco dirija su reclamación al fiador solo después de haber reclamado al titular principal de la deuda.
  • Beneficio de excusión: derecho a que el Banco se dirija primero contra el patrimonio de los titulares antes de dirigirse contra el patrimonio de los fiadores.
  • Beneficio de división: derecho a que, en caso de existir varios fiadores, se exija proporcionalmente a cada uno de ellos.
  1. Situación real de los fiadores.

Los Bancos han estandarizado e incorporado de forma generalizada a sus documentos contractuales de préstamos y créditos en banca comercial y banca de empresas la figura del fiador solidario, y la renuncia expresa de los fiadores a los beneficios según todo lo expuesto en el presente ensayo.

Por tanto, cuando el fiador avala con su firma a los deudores principales, generalmente se está poniendo casi en la misma posición que el deudor principal, pues en cualquier momento y antes el incumplimiento de los deudores en el pago de sus cuotas y obligaciones derivadas del préstamo o crédito, el Banco podrá dirigirse directamente contra los fiadores.

Es decir, ser fiador implica arriesgar todo nuestro patrimonio presente y futuro sin ningún derecho, al margen de intentar cobrar en segundo término del titular de la hipoteca (lo que probablemente no será posible por la insolvencia de éste).

  1. La opción del hipotecante no deudor.

En el caso de los préstamos hipotecarios en los que el Banco exige a los solicitantes la inclusión de fiadores para reforzar la operación, una opción que los fiadores pueden proponer al Banco es la de ofrecer como segunda garantía al Banco otro inmueble de su propiedad (generalmente libre de cargas, aunque correspondería valorar cada operación: importes y valor neto).

De esta manera, y si el Banco acepta esta segunda garantía en vez de la de incorporar al garante como fiador, se estaría dotando a la operación de préstamo hipotecario de una garantía adicional real, en vez de una garantía adicional personal (según lo que he explicado arriba en la introducción).

Y el Banco solo podría exigir la ejecución hipotecaria de esta segunda garantía de forma accesoria a la ejecución de la garantía principal (vivienda hipotecada objeto del préstamo), sin poder dirigirse contra el patrimonio y limitándose al dinero no cobrado a través de la ejecución del inmueble principal ejecutado.


* Vía|Elaboración propia
* Más información| Iahorro AticoJurídico  Firma10Abogados
* Imagen|Pixabay

Avalistas, un nuevo problema para la Banca

Cláusulas suelo, embargos, preferentes, y ahora Avalistas. Un nuevo frente se suma a los problemas de la banca española, el de la imposibilidad de aplicar las cláusulas de préstamos destinados a empresas o negocios a los Avalistas o Fiadores de los mismos, cuándo estos no son empresarios.

Las pequeñas y medianas empresas suelen necesitar financiación para su circulante, por el desfase en el tiempo entre sus cobros y sus pagos: en tanto que deben hacer frente a sus proveedores, empleados, seguridad social, suministros o hacienda con carácter mensual o incluso semanal, quizá sus clientes les pagan trimestralmente, o en períodos superiores. Dichos desfases de tesorería se cubren con distintos productos bancarios: Cuentas de Crédito, líneas de descuento, tarjetas de crédito, factoring, confirming, etc… y todos estos productos se formalizan en póliza notarial, documento ejecutable por el Banco en caso de incumplimiento de las obligaciones de reembolso de los saldos dispuestos. De la misma manera, la financiación en el medio plazo para inversión empresarial, como por ejemplo préstamos destinados a la adquisición de mobiliario, herramientas, vehículos o maquinaria para el negocio, se formaliza igualmente en póliza notarial.

1299645000853europadnLas garantías requeridas por el Banco prestamista a la PYME para otorgar esta financiación pueden ser de carácter real, esto es, con dinero (pignoración de un depósito a plazo, por ejemplo) o con bienes inmuebles (el propio bien financiado, u otros bienes que se otorguen en garantía del cumplimiento). Y también pueden ser de carácter personal, es decir, personas que intervienen como avalistas o fiadores de la operación, respaldando personalmente con su patrimonio el buen fin de la operación.

Durante la época de auge, decenas de miles de PYMES en España acudieron a las sucursales de sus bancos demandando financiación para sus proyectos empresariales que después, con la llegada de la crisis y recesión, se vieron en buena medida truncados. En la mayor parte de las ocasiones, los bancos exigían a la empresa que firmasen sus socios como avalistas o fiadores de la operación. Y un paso más allá, para superar la responsabilidad limitada de la empresa, se involucraba a sus propietarios, los cuales respondían con sus bienes presentes y futuros (art. 1.911 CC).

Como muchas veces los socios no tenían un gran patrimonio con el que respaldar a la sociedad, los bancos tomaron la costumbre de involucrar también a los familiares de éstos. Y es que en muchas ocasiones el joven que pone una empresa no tiene gran capital, pero quizá sus padres sí que son propietarios de una vivienda sin cargas, o de otros bienes. Por ello se apelaba a los lazos familiares para que éstos avalasen a los empresarios, en sus necesidades de circulante o inversión.

empresaSi deviene la PYME en situación de impago, siendo escaso su patrimonio o el de sus socios, acabará siempre recurriéndose a la ejecución del avalista o fiador último, el familiar que sí que tiene patrimonio propio, para que responda del impago ocasionado por el descalabro empresarial. Recordemos aquí sucintamente que la diferencia entre avalista y fiador es que a este último se le permite el beneficio de excusión, es decir, que señale bienes del obligado principal para el pago, si bien en tanto las PYMES suelen estar muy descapitalizadas cuándo se exige al fiador su respuesta es porque ya no suele haber ningún bien con el que pagar.

Pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha venido a dar un varapalo a esta práctica bancaria, al separar el contrato principal bancario de préstamo o crédito empresarial, del aval de terceras personas que, aunque avalaron o afianzaron la operación, no son empresarios, sino personas físicas como empleados por cuenta ajena, jubilados o funcionarios, que nada tienen que ver con la empresa financiada. Y ello porque, en la medida en que no son empresarios, les son de aplicación los derechos del consumidor.

Según el Auto del TJUE (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015, en el caso Dumitru Tarcău y Ileana Tarcău contra Banca Comercială Intesa Sanpaolo România SA y otros, en los Contratos de fianza y de garantía celebrados con una entidad de crédito por personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional y que carecen de vínculos funcionales con la sociedad mercantil de la que se constituyen en garantes, se les debe tener por consumidores, y no por empresarios. Operando por ello su especial protección como consumidor.

Al entrar en juego la legislación en materia de defensa de consumidores, se deben tener por nulas todas las cláusulas abusivas que contuviese la póliza bancaria de crédito, no operando por tanto las mismas. Así lo ha declarado la sección primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que en el caso de la ejecución de una póliza de crédito bancario a una empresa declara la condición de consumidor de los avalistas de la operación, y aplica la normativa de protección, anulando por abusiva la cláusula de intereses en el contrato de crédito, de un 20 %, a pesar de que el préstamo tenía por objeto la financiación de una empresa.

law3Según el tenor literal de la Sentencia <<Si el fiador trabajaba como funcionario, no figura relacionado o vinculado funcionalmente con la mercantil destinataria del crédito y es el padre de uno de los dos socios […] cabe razonablemente pensar que la razón que motivó su intervención en el contrato de fianza no fue otra que la relación paterno-filial o familiar que le unía con los auténticos titulares de la sociedad, intervención que, realizada a título gratuito o de mera beneficencia, debió obedecer a la exigencia impuesta por la entidad financiera para reforzar el buen fin del contrato, es decir, sus legítimas expectativas de cobro del principal e intereses. En consecuencia, actuó en el contrato de fianza como consumidor y no como empresario o profesional, con independencia de la catalogación que merezcan los intervinientes en el contrato principal”, sostiene la sentencia.>>

Sin la aplicación de la doctrina del TJUE, y sin tener por tanto al avalista como consumidor, no hubiese operado la nulidad prevista en la Ley de Defensa de Consumidores, y el padre que firmó aquí como avalista de su hijo hubiese tenido que pagar el 20 % previsto en la póliza de crédito. De esta manera, y según la Sentencia, el Banco tendrá que practicar la liquidación de intereses sin tener en cuenta esta cláusula abusiva.

Sin duda, los departamentos jurídicos y de riesgos de los bancos españones deben estar temblando ante este nuevo frente que se les abre. Y estudiando medidas al respecto. Puesto que el crédito a las PYMES es uno de los principales negocios de la banca comercial, y esta práctica de afianzar con los familiares de los empresarios ha sido muy habitual. Por lo que estarían en juego millones de euros que puede que las entidades nunca lleguen a cobrar de aplicarse la doctrina jurídica aquí expuesta. Según datos del BDE, el crédito a Empresas podría tener un saldo vivo en el conjunto de la banca española de más de 116.000 millones de Euros.

* Vía| EconomistJurist
* Más información| Banco de España  Expansión Eur-Lex
* Imagen| RevistaEcclesia Pixabay