El Convenio en el concurso de acreedores

Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles por incapacidad financiera para ello.

Y el concurso de acreedores es el procedimiento judicial que se puede ejercitar contra el deudor insolvente, con el objetivo de asegurar la gestión ordenada del patrimonio del deudor a fin de conseguir el pago a los distintos acreedores en la medida de lo posible.

El concurso puede terminar de dos formas:

  • Convenio: medio principal de resolución del concurso.
  • Liquidación: medio subsidiario cuando no pueda aprobarse convenio viable.

Según la exposición de motivos de la ley concursal el convenio debe constituir la solución normal del concurso.

Vamos a estudiar de acuerdo con esta Ley el convenio y su regulación.

Propuestas anticipadas de convenio.

Una vez aprobado el inventario y la lista de acreedores, y tras la declaración de concurso, tanto deudor como acreedores pueden realizar propuestas anticipadas de convenio por escrito. Estas propuestas contendrán el plan económico-financiero y un plan de pagos, y podrán instrumentarse en torno a los siguientes supuestos:

  • Quita: los acreedores renuncian a cobrar una parte de sus créditos, pudiendo de esta manera el patrimonio del deudor satisfacer todos los créditos.
  • Espera: los acreedores aplazan el vencimiento y cobro de sus créditos el tiempo suficiente para que el patrimonio pueda generar el importe suficiente.
  • Un mix de quita y espera: los acreedores renuncian a una parte de la deuda y aprueban aplazamiento para la deuda restante.
  • Otras propuestas, generalmente consistentes en la conversión de créditos en acciones o créditos participativos, transformando deuda en capital (los acreedores se convierten en accionistas).

Existen distintas reglas generales que deben tenerse en cuenta en cuanto a la propuesta anticipada de convenio:

  • la propuesta de quita no puede exceder de la mitad del importe de cada crédito.
  • la propuesta de espera no puede ser de más de 5 años.
  • La propuesta no podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado, ni en la alteración de la clasificación de los créditos establecida por la ley.
  • Cabe la adhesión a cualquier propuesta de convenio pero sin poder introducir modificaciones en la misma.
  • Si se presenta una propuesta anticipada a la que se adhieran acreedores que representen más de la quinta parte del pasivo y resulta viable el juez podrá aprobarla sin la intervención del resto de acreedores.

Apertura de la fase de convenio.

Si el deudor concursado no solicita la liquidación, y no se ha aprobado una proposición anticipada de convenio, una vez transcurre el plazo para impugnar el inventario y la lista de acreedores, finaliza la fase común del concurso y se abre la fase de convenio.

En este momento el concursado y los acreedores que superen una quinta parte del pasivo pueden presentar una propuesta de convenio, que podrá consistir en una propuesta económica como las estudiadas ya antes: quita, espera o conversión de deuda en capital.

Este convenio se somete a la aprobación de la junta de Acreedores presidida por el Juez del concurso, siendo necesario el voto favorable de la mitad del pasivo ordinario para su aceptación.

Los acreedores que no estén de acuerdo con este convenio tienen un plazo de 10 días para formular oposición, la cual se sustanciará por el cauce del incidente concursal y terminará con sentencia que apruebe o rechace el convenio aceptado, pero sin poder modificarlo.

Efectos del convenio.

La ejecución del convenio hace cesar todos los efectos de la declaración del concurso, y se cesan a los Administradores, que tendrán que rendir cuentas.

Y decimos que se cesan los efectos del concurso porque proceder ejecutar lo dispuesto en el convenio:

  • El deudor y los acreedores ordinarios y subordinados quedan vinculados por el convenio en cuanto a los créditos anteriores a la declaración de concurso,
  • Los acreedores privilegiados sólo quedarán obligados si votaron a favor de la propuesta.
  • Los acreedores que no hubiesen votado a favor no quedarán vinculados por el convenio en cuanto a la subsistencia de sus derechos contra los obligados solidariamente con el concursado ni frente a sus fiadores y avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de dichos acreedores.


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Efectos del Concurso para los Acreedores

Si somos acreedores de un deudor que resulta insolvente, es decir, que no puede cumplir con sus obligaciones por incapacidad financiera, podremos solicitar judicialmente la declaración de concurso de acreedores, a fin de instar una liquidación ordenada de su patrimonio para cobrar lo que nos adeuda. Incluso puede ser que el deudor por sí mismo solicite dicha declaración judicial de concurso al verse incapaz de atender a sus acreedores.

Y como acreedores debemos entender correctamente los efectos que para nosotros tiene dicha declaración de concurso de acreedores.

  1. Integración de la masa pasiva:

El primer efecto es el de que todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, y sea cual sea su nacionalidad o domicilio social, quedarán integrados en la masa pasiva del concurso.

  1. Efecto sobre las acciones judiciales individuales:

De lo atedicho se deriva que se quedan paralizadas las acciones individuales del acreedor, en concreto las acciones ejecutivas (por ejemplo la derivada de un auto de ejecución derivado de un proceso cambiario) incluidos los apremios administrativos o tributarios (que quedarán en suspenso si estuvieran en tramitación).

  • Los acreedores con garantía real sobre los bienes del concursado afectos a su actividad empresarial no podrán iniciar la ejecución hasta que:
    • Se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho.
    • O bien transcurra 1 año desde la declaración de concurso sin que se haya producido la apertura de la liquidación. Si ya estuvieren iniciadas se suspenderán también (salvo que ya estuviere anunciada la subasta).
  • La administración concursal podrá atender el pago de los créditos con garantía real con cargo a la masa, liberando así los bienes o derechos hipotecados o pignorados.

Esto no afecta a las acciones declarativas de orden civil o social en tramitación, que continúan hasta la firmeza de la sentencia, ni a las de naturaleza contencioso administrativa o penal, incluso si se ejercitan con posterioridad a la declaración de concurso:

  • En caso de que tras la declaración de concurso el deudor conserve sus facultades de disposición y administración, podrá actuar en juicio con autorización de la administración concursal.
  • En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, le sustituirán los administradores concursales en los procedimientos judiciales en trámite, si bien requerirán de autorización judicial para desistir o allanarse o transigir, aunque en aras a la legítima defensa el deudor pueda mantener su representación y defensa separada.

Así por tanto, como vemos, las acciones que conllevan una ejecución directa sobre el patrimonio quedarán en suspenso, para no afectar a la masa patrimonial del concursado en detrimento del resto de deudores, mientras que no afecta esta suspensión a las acciones declarativas, o bien a las acciones penales o administrativas.

  1. Efectos sobre los créditos.

La declaración de concurso tiene tres importantes efectos sobre los derechos de crédito que se ostentasen frente al deudor concursado:

  • No procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado a partir de la declaración de concurso.
  • Se interrumpe el devengo de intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía.
  • Se interrumpe la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración, así como de las acciones contra socios y contra los administradores, liquidadores, o auditores de la sociedad.
  1. Efectos sobre los contratos.

Como regla general, el concurso no afecta a la vigencia de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento:

  • en los contratos con obligaciones recíprocas, si una parte ha cumplido y la otra no, el crédito o la deuda que corresponda al deudor común se incluye en la masa activa o pasiva del concurso.
  • Las obligaciones pendientes de cumplimiento se seguirán cumpliendo, salvo que la admón. concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, soliciten la resolución del contrato, que el juez aprobará, si hay conformidad entre las partes o resolverá mediante incidente concursal.

En línea con ésto, las posibles cláusulas contractuales que establezcan la facultad de resolución o extinción del contrato por la sola declaración de concurso se tendrán por no puestas.

Respecto de los contratos de crédito o compra con pago aplazado, la administración concursal podrá rehabilitar aquellos cuyo vencimiento anticipado o resolución por impago se haya producido en los 3 meses anteriores a la declaración de concurso, siempre que el tercero contratante no se oponga y se haya iniciado el ejercicio de las acciones antes de la declaración concursal.

Respecto de los contratos de arrendamiento, la administración concursal podrá enervar la acción de desahucio ejercitada contra el deudor arrendatario antes de la declaración de concurso y rehabilitar la vigencia del contrato de arrendamiento, hasta el momento de practicarse el efectivo lanzamiento.

Respecto de los contratos laborales:

  • Los trabajadores no tendrán derecho a la rescisión del contrato con indemnización, salvo que comporten movilidad geográfica fuera de la Comunidad Autónoma, por un período máximo de 12 meses.
  • Los expedientes de modificación, suspensión o extinción colectiva, se tramitan ante el juez del concurso y podrán ser solicitados al juez por la administración concursal, por el deudor, o por los representantes de los trabajadores, intentando llegar a un acuerdo en un período de consultas previas no superior a 30 días o 15 en las empresas con menos de 50 trabajadores.

Se mantiene no obstante la competencia a favor de los tribunales de lo social en materia de relaciones laborales individuales.


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Concurso de acreedores: diferencia entre concurso voluntario y concurso necesario

El concurso de acreedores es el procedimiento de ejecución universal, que se puede ejercitar contra quien se encuentre en estado de insolvencia, con el objetivo de gestionar de forma ordenada el patrimonio del deudor para la liquidación a los distintos acreedores en la medida que resulte posible. La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica.

Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles por incapacidad financiera para ello.

En nuestro régimen legal, tanto el propio deudor como sus acreedores pueden solicitar la declaración de concurso:

  • Cuando es el propio deudor el que lo solicita, hablamos de concurso voluntario.
  • Cuando son los acreedores los que lo instan, hablamos de concurso necesario.

En el presente artículo vamos a estudiar la diferencia entre los medios de prueba que debe aportar el deudor cuándo insta el concurso voluntario, y aquellos en los que deben basarse los acreedores que solicitan el concurso necesario.

Concurso Voluntario.

Según el artículo 2 de la Ley Concursal, si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá éste justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser:

  • Actual: incapacidad financiera para hacer frente a sus obligaciones de pago.
  • Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

 

Conforme al artículo 5 de la Ley, la declaración de concurso deberá solicitarla dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

 

A fin de justificar la insuficiencia económica de la que deriva la insolvencia, el escrito de solicitud de declaración de concurso deberá acompañar:

 

  • Memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de su actividad en los últimos 3 años, y establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular. Si fuera persona casada indicará la identidad del cónyuge y régimen económico matrimonial. Y si fuera persona jurídicaa, la identidad de los socios, administradores y liquidadores, y la entidades integrantes de su grupo de empresas.
  • Inventario  de los bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y lugar en que se encuentren, identificación registral, valoración y cargas.
  • Si estuviera obligado a llevar contabilidad deberá aportar:
    • las cuentas anuales e informes de gestión de los tres últimos ejercicios;
    • memoria de los cambios significativos operados en su patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales;
    • estados financieros intermedios elaborados tras de las últimas cuentas anuales;
    • Si forma parte de un grupo de empresas, las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de los 3 últimos ejercicios sociales e informe de auditoría, y memoria de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo.

 

En todo caso, deberá presentar una relación de acreedores por orden alfabético, con la identidad de cada uno y cuantía y vencimiento de las deudas y sus garantías.

 

Y en caso de solicitar liquidación deberá acompañar propuesta del plan de liquidación.

 Concurso necesario.

Cuando la solicitud de concurso la presenta un acreedor, ésta se deberá fundar en alguno de los siguientes presupuestos:

  • Título por el cual se haya despachado ejecución o apremio, sin que del embargo resulten bienes libres bastantes para el pago,
  • Sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones;
  • Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten al patrimonio del deudor;
  • Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes;
  • Incumplimiento generalizado de obligaciones (tributarias, seguridad social, salarios etc).

En este caso, el acreedor debe expresar en la solicitud el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento del crédito, acompañando el documento acreditativo y los medios de prueba de que se valga, sin que sea bastante la prueba testifical.

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Concurso de Acreedores: Concepto y presupuestos.

Todo negocio y toda empresa son susceptibles de atravesar situaciones de dificultad financiera: momentos en los que la tesorería de la empresa sufre fuerte tensiones, llegando al punto de no poder atender los pagos en el corto plazo, dando lugar a una situación de insolvencia transitoria; o bien atravesar una situación en la que los pasivos en el balance (deudas, créditos, obligaciones) son superiores a los activos de contrapartida (bienes y derechos de cobro), haciéndose imposible la continuidad de la viabilidad de la empresa.

Por ello se hace necesario, como posibles acreedores, deudores, proveedores, clientes, accionistas o empleados de una empresa, entender correctamente el tratamiento jurídico que nuestra legislación prevé para este tipo de situaciones de insolvencia transitoria o definitiva.

Derecho Concursal.

Cuando solo hay un deudor en conflicto con su acreedor, rige el derecho general de obligaciones, pero cuando el incumplimiento se refiere a una diversidad de obligaciones y distintos deudores se hace necesario un procedimiento de equidad (“par conditia creditorum”) para regular una solución ordenada al conflicto creado por la imposibilidad de cumplimiento del deudor.

Legislación previa a la actual Ley Concursal.

Antes de la actual legislación que regula el concurso de acreedores, la legislación concursal estaba dispersa en una amalgama de distintas normas, y que además trataban la situación de forma diferenciada para deudores comunes (normas de derecho civil) o para empresarios (normas de derecho mercantil).

  1. Deudores comunes:
    1. Quita y espera
    2. Concurso de acreedores
  2. Deudores empresarios:
    1. Suspensión de pagos
    2. Quiebra

Régimen actual del Concurso.

La Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio) vino a superar los defectos de la anterior legislación y unificar el procedimiento para aquellos casos de insolvencia, algo que se había demandado durante décadas por la doctrina jurídica.

En una sola ley se regulan los aspectos procesales y materiales del concurso: es decir, un único régimen para todos los deudores (comunes o empresarios); con un único procedimiento para todos los casos; con unidad de presupuesto (la insolvencia); y con dos posibles fases o soluciones, la de convenio y la de liquidación concursal.

 

Concepto y presupuestos del concurso.

Es aquel procedimiento de ejecución universal, que, instado por el propio deudor o por uno de sus acreedores, se puede ejercitar contra quien se encuentre en estado de insolvencia.

Como presupuesto subjetivo, la declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica.

Como presupuesto objetivo, la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles por incapacidad financiera para ello.

Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente.

Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:

1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.


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El fiador en un préstamo bancario

  1. Introducción.

Para la concesión de préstamos y créditos por parte de la banca comercial en España, resulta muy habitual que el Banco solicite a los prestatarios garantías adicionales.

Es decir, el propio préstamo ya tiene una garantía principal:

  • en el caso de los préstamos personales es el deudor o deudores, que responden de la deuda con todos sus bienes presentes y futuros;
  • en el caso de los préstamos con garantía real, la garantía principal es el bien objeto de prenda o hipoteca.

Y sobre dicha garantía principal (personal o real) se exige una garantía adicional con cuyo respaldo se dote de mayor garantía la devolución del préstamo o crédito.

Estas garantías adicionales, al igual que las principales, pueden ser:

  • de carácter real, con un bien mueble o inmueble adicional al bien principal hipotecado o pignorado, y sobre el cual se inscribirá el correspondiente derecho real de garantía: prenda, hipoteca o anticresis.
  • personales, solicitando que otras personas distintas a los deudores principales garanticen personalmente el cumplimiento de la obligación.

Hablaríamos en este último punto del fiador, aunque en el lenguaje común muchas veces se le llama avalista.

  1. Fiador.

Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste (art. 1822 C.C). Así lo primero que debe destacarse es que la fianza tiene carácter accesorio: el fiador solo paga en caso de que se demuestre el incumplimiento del prestatario principal.

Además, al fiador le ampara el beneficio de excusión: no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor (art. 1830 C.C.).

Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el que de ellos la haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer. Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción (art. 1844 C.C.)

La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones. (art. 1847 C.C.)

  1. Fiador solidario.

Una manera que tiene el Banco de elevar el nivel de garantía que ofrece la figura del fiador es exigir que el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal, denominándose entonces al garante como fiador solidario.

En este caso del fiador solidario se observará lo dispuesto en la sección cuarta, capítulo III, título I del Código Civil, que regula las obligaciones mancomunadas y solidarias.

  • Para el fiador solidario no rige el beneficio de excusión. (art. 1831 C.C.)
  • El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo. (art. 1144 C.C.)

Como vemos, el fiador solidario tiene una situación de mayor responsabilidad respecto del mero fiador, dado que el Banco puede dirigirse a él directamente reclamando la deuda, sin que sea requisito que éste pueda oponer excusión.

  1. Renuncia a los beneficios del fiador.

Además, y también para incrementar el nivel de la garantía, el Banco suele exigir, tanto en el caso de la fianza ordinaria como en el caso de la fianza solidaria, a la renuncia por parte de los fiadores de los siguientes beneficios:

  • Beneficio de orden: derecho a que el Banco dirija su reclamación al fiador solo después de haber reclamado al titular principal de la deuda.
  • Beneficio de excusión: derecho a que el Banco se dirija primero contra el patrimonio de los titulares antes de dirigirse contra el patrimonio de los fiadores.
  • Beneficio de división: derecho a que, en caso de existir varios fiadores, se exija proporcionalmente a cada uno de ellos.
  1. Situación real de los fiadores.

Los Bancos han estandarizado e incorporado de forma generalizada a sus documentos contractuales de préstamos y créditos en banca comercial y banca de empresas la figura del fiador solidario, y la renuncia expresa de los fiadores a los beneficios según todo lo expuesto en el presente ensayo.

Por tanto, cuando el fiador avala con su firma a los deudores principales, generalmente se está poniendo casi en la misma posición que el deudor principal, pues en cualquier momento y antes el incumplimiento de los deudores en el pago de sus cuotas y obligaciones derivadas del préstamo o crédito, el Banco podrá dirigirse directamente contra los fiadores.

Es decir, ser fiador implica arriesgar todo nuestro patrimonio presente y futuro sin ningún derecho, al margen de intentar cobrar en segundo término del titular de la hipoteca (lo que probablemente no será posible por la insolvencia de éste).

  1. La opción del hipotecante no deudor.

En el caso de los préstamos hipotecarios en los que el Banco exige a los solicitantes la inclusión de fiadores para reforzar la operación, una opción que los fiadores pueden proponer al Banco es la de ofrecer como segunda garantía al Banco otro inmueble de su propiedad (generalmente libre de cargas, aunque correspondería valorar cada operación: importes y valor neto).

De esta manera, y si el Banco acepta esta segunda garantía en vez de la de incorporar al garante como fiador, se estaría dotando a la operación de préstamo hipotecario de una garantía adicional real, en vez de una garantía adicional personal (según lo que he explicado arriba en la introducción).

Y el Banco solo podría exigir la ejecución hipotecaria de esta segunda garantía de forma accesoria a la ejecución de la garantía principal (vivienda hipotecada objeto del préstamo), sin poder dirigirse contra el patrimonio y limitándose al dinero no cobrado a través de la ejecución del inmueble principal ejecutado.


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