La Costumbre como fuente del Derecho

Siendo el Código Civil el cuerpo principal del derecho privado, es decir, la norma básica jurídica que regula las relaciones de Derecho entre los ciudadanos de una nación, encontramos en su artículo 1 la relación de las fuentes del ordenamiento jurídico, a saber:

  1. La Ley
  2. La Costumbre
  3. Los principios generales del Derecho.

Esta relación es jerárquica, en tanto que la fuente principal es la Ley, y en su defecto prevalece la Costumbre. Solo en ausencia de Ley y costumbre se recurrirá a los principios generales como fuente jurídica.

El objeto del presente ensayo es el de conocer la costumbre como fuente del Derecho en nuestro ordenamiento jurídico español.

Podemos definir la costumbre como la norma jurídica creada por la comunidad a través de su uso reiterado y uniforme en el tiempo.

Conforme a la doctrina mayoritaria y a lo exigido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo deben indicarse dos requisitos para apreciar una costumbre como norma jurídica válida:

 

  1. Requisito externo: que exista un uso social, es decir, el comportamiento de un grupo social que se ajusta a un determinado modo de conducta.Para que el uso social sea jurídicamente relevante ha de ser:
  • General: se aplica a todos los casos.
  • Constante: se aplica sin interrupciones
  • Uniforme: es idéntico en todos los casos.
  • Duradero: se aplica de forma repetida, no puntual.

 

  1. Requisito interno: que exista una convicción jurídica de los miembros del grupo social de la obligatoriedad de la norma:
  • Opinio Iuris: existe una convicción en el grupo social de que se trata de una obligación jurídica.
  • Opinio necessitatis: existe una convicción en el grupo social de que su aplicación es siempre necesaria.

Según lo dispuesto en el art. 1.3 del Código Civl “la costumbre solo se aplicara en defecto de ley aplicable, siempre que resulte probada y no sea contraria a la moral o al orden público. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre”.

Así por tanto para para la validez jurídica de la costumbre en España se necesitan las siguientes condiciones:

  1. Subsidiaridad: Solo se aplica la costumbre como norma jurídica con carácter subsidiario, cuando no existe una Ley que determine positivamente la norma para el caso concreto.
  2. Racionalidad: No puede contravenir la moral y el orden público.
  3. Necesidad probatoria: Debe resultar probada. En este sentido el ar. 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que la costumbre será objeto de prueba en el proceso judicial, excepto que las partes estuviesen de acuerdo en su existencia y contenido, no afectando sus normas al orden público. Además dispone que no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.

Finalmente, cabe indica que según la relación con la Ley, la costumbre puede ser:

  • “Contra legem”. Se encuentra rechazada por el art. 1º CC, según el cual la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable. En este sentido el art. 2.2 C.C. indica que ñas leyes sólo se derogan por otras posteriores. En el régimen foral de Navarra si se admite la costumbre contra legem, si bien como dice Diez Picazo esto ha de entenderse que cabe costumbre contra fuero o ley foral, pero no contra leyes de aplicación general.
  • “Secundum legem”. No se encuentra prevista en el Código Civl. Es la que coincide con la norma legal y su única función es interpretativa. El hecho de que una determinada interpretación legal venga favorecida por la costumbre no puede entenderse como vinculante, por lo que los Tribunales conservan su libertad para interpretar las leyes con arreglo a los criterios hermenéuticos generales.
  • “Praeter legem” o “extra legem” es aquella que regula situaciones carentes de disposición legal. Esta es la costumbre admitida de modo general por el art. 1º CC como fuente del ordenamiento jurídico. Requiere que no exista ley expresa y que además no quepa la aplicación por analogía de otra ley.


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Moral, Ética y Derecho

Estos tres términos se confunden en muchas ocasiones, y no son pocas tampoco las veces en las que se utiliza uno de dichos conceptos de manera equívoca. El objetivo del presente artículo es el de delimitar y situar correctamente al lector respecto de cada una de estas tres categorías.

MORAL

rule-1752415_960_720La palabra Moral tiene su origen en el latín “moris”, que significa costumbre. En la Antigua Roma las “mores maiorum” o “costumbres de los mayores” eran las normas que regían en la familia. La familia romana era la institución central que vertebraba la sociedad, todo ciudadano, esclavo, bien mueble o inmueble pertenecían a una familia, dependían del “pater familias” que ejercía como patrón o jefe de la misma, y se regían por las “mores maiorum” de la misma en sus usos y costumbres.

Hecha esta introducción histórica, y refiriéndonos ahora al concepto amplio de toda la sociedad, podemos definir la Moral como el conjunto de normas, creencias, valores y costumbres que dirigen o guían la conducta de las personas en sociedad. Toda sociedad humana a lo largo de la Historia ha tenido su propia moral o normas morales, siendo “inmoral” todo comportamiento enfrentado a un comportamiento moral, o “amoral” todo comportamiento fuera de las normas morales.

Igual que las “mores maiorum” regían la convivencia de la familia, la moral de una sociedad sirve como marco para la convivencia en una sociedad.

ETICA

La palabra Ética proviene del griego “ēthikós”, término que deriva la palabra griega “êthos” y que significa carácter. La Ética es la rama de la filosofía que estudia la moral, es decir, los comportamientos humanos que se consideran como comportamientos morales, inmorales o amorales, así como el sistema moral en una sociedad y su justificación racional.

Así mismo, la Ética determina qué comportamientos morales se consideran como buenos o malos, tratando de marcar cuál es el marco moral ideal o más correcto en una sociedad.

Ya en el s. VI a.C. la obra de Aristóteles “Ética a Nicomaco” se dedicaba a estudiar la moral, definiendo qué era bueno y qué debía considerarse malo.

NORMA JURÍDICA

business-1869266_960_720Las normas jurídicas son normas de conducta vigentes en una sociedad, que otorgan derechos e imponen obligaciones a los miembros de la misma, y determinan cómo deben regirse las personas, los bienes y las instituciones.

El ordenamiento jurídico es el sistema o conjunto lógico y coherente de normas jurídicas que rigen en una sociedad en un momento determinado.

¿Y en qué se diferencias las normas morales de las normas jurídicas? Aunque ambas son normas de conducta social, el incumplimiento de las normas jurídicas conlleva una sanción por parte del ordenamiento jurídico. Aquí se encuentra la gran diferencia entre lo moral y lo jurídico, en la institucionalización de la sanción a los comportamientos antijurídicos.

 DERECHO

Al igual que decíamos que la Ética es la ciencia que estudia la moral y las normas morales, de la misma manera el Derecho es la ciencia que estudia las normas jurídicas, el ordenamiento jurídico, su estructura lógica y su aplicación práctica.

RELACIONES ENTRE LA MORAL, LA ÉTICA Y EL DERECHO.

Aunque como hemos visto el ordenamiento jurídico es imperativo, y su incumplimiento conlleva sanciones, mientras que las normas morales no están protegidas por este sistema coactivo, el equilibrio de una sociedad debería basarse en la correcta relación entre lo moral, lo ético y lo jurídico. Y ello en base a que los comportamiento jurídicos u ordenamos por normas jurídicas válidamente aprobadas en la sociedad deberían girar siempre en torno a normas morales de esta misma sociedad que la ética hubiese probado como buenas.

Es decir, si por ejemplo la norma moral es la de que los hijos hereden por partes iguales los bienes de su padre fallecido, y la ética entiende en su estudio que este comportamiento puede calificarse como bueno, justo o correcto, la norma jurídica que trate sobre la herencia debería basarse y recoger esta norma moral.

Lo jurídico debería ser ético y moral. De otra manera, las normas jurídicas atentarían contra la ética o la moral de una sociedad, y terminarían deviniendo ineficaces o despóticas.

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Contratos inteligentes, el futuro del Derecho

El desarrollo de la sociedad moderna tiene uno de sus pilares fundamentales en la figura jurídica del contrato. Un acuerdo de voluntades pactado entre dos o más personas, y del cual dimanan derechos y obligaciones para las partes implicadas.

Todo el tráfico económico entre empresas o particulares, respecto de bienes, servicios o relaciones entre las partes, se instrumenta mediante contratos: compraventa, arrendamiento, suministro, préstamo, transporte, o trabajo son algunos de los ejemplos más comunes.

La ejecución de un contrato reside en última instancia en la voluntad de las partes, y si una de ellas decide no cumplir la ley otorga acciones a las otras partes firmantes, debiendo instar el correspondiente proceso judicial o arbitral.

Para cubrir el riesgo de que uno de los contratantes no cumpla su parte del trato, a veces se pueden contratar seguros (seguros de crédito de impago comercial, o CDS por ejemplo). Y en ciertos sectores se utilizan intermediarios que aseguran el cumplimiento (cámaras de compensación, o intermediarios de apuestas, por ejemplo).

En cualquier caso, el incumplimiento conlleva un coste para la parte cumplidora, ya sea un coste judicial o arbitral, o un coste por el aseguramiento.

internetNo solo el posible incumplimiento puede redundar en costes añadidos a la operación principal. Existe en muchas ocasiones otro importante coste para las partes contratantes, y es el derivado de formalizar el contrato. Así pasa por ejemplo en la compraventa de bienes muebles, donde las partes deben pagar gastos de Notaría para formalizar su contrato en Escritura Pública, y pagar después al Registro de la Propiedad para inscribir dicha Escritura y salvaguardar sus derechos de propiedad.

El contrato del futuro, el contrato inteligente o Smart Contract, puede revolucionar el sistema legal contractual tal y como lo conocemos hoy en día. Porque permitiría a las partes formalizar contratos que se ejecutarían de manera automática, sin necesidad de intermediarios o garantías, y que quedarían registrados de forma segura sin necesidad de recurrir a Notarios o Registradores.

Blockchain: la contabilidad digital

La tecnología que haría posible estos contratos inteligentes es la desarrollada para dar soporte al intercambio seguro de dinero digital o criptomonedas como Bitcoin.

Blockchain es un libro mayor donde se anotan todas las transacciones de Bitcoins. Esta moneda no necesita un banco central, o un gobierno o autoridad central para su existencia. Sino que su emisión y transmisión se registran en Blockchain, un registro distribuido y descentralizado de transacciones que asegura de forma suficiente el apunte o anotación las mismas.

office-581131_960_720Los millones de usuarios de Bitcoin ponen a disposición de la comunidad sus equipos informáticos, por lo que la capacidad computacional y de registro es la suma de la de todos los integrantes. El algoritmo de Bitcoin crea cada día nuevas monedas, replicando al proceso de minería del oro en el mundo físico.

El oro, que ha demostrado durante la Historia del hombre ser el mejor tipo de dinero existente, es un bien de cantidad limitada, y solo se crea nuevo dinero cuando las empresas de minería descubren un nuevo yacimiento de este metal precioso. De la misma manera, los miembros de la red Bitcoin reciben las nuevas monedas o bitcoins cuando se crean, a cambio de poner a disposición de la comunidad sus computadoras.

Y como decíamos Blockchain es el registro donde se anota la propiedad de dichas monedas. De la misma manera, sirve de soporte seguro a los intercambios de estas monedas, puesto que allí se registran los bloques de información creados en cada transacción.

Una transacción de bitcoins es un registro informático creado por la identificación de las dos partes. A dicha transacción se le añade un sello de tiempo y una verificación pública, y se le denomina bloques. Sucesivas transacciones añaden la verificación del bloque anterior, con lo cual quedan relacionados entre sí, asegurando que los vendedores de bitcoins son sus legítimos propietarios. Esta cadena de bloques es el libro registro al que denominamos Blockchain.

¿Y dónde se aloja dicha información? Está dispersa en las millones de computadoras de la comunidad. Mediante un proceso iterativo de cifrado seguro, todas se sincronizan cada determinado tiempo. Así, la información de Blockchain tiene un altísimo grado de fiabilidad, y resulta prácticamente imposible que se falsifique. Una entidad maliciosa tendría controlar, en un mismo y único momento, todos y cada uno de los millones de computadoras interconectadas para alterar dicha información (y poder robar bitcoins, o falsificar anotaciones).

Los Smart Contracts como contratos del futuro.

Los contratos inteligentes serían aquellos que se podrían inscribir en Blockchain. Una vez inscritos, no podrían incumplirse por las partes, pues se ejecutarían de forma automática, y además su inscripción tendría suficiente seguridad como para evitar cualquier otro registro físico. Como ya anticipamos, esto evita intermediarios, seguros, garantías, notarios, registradores y juicios por incumplimiento.

Así por ejemplo, para comprar un libro de Amazon, si pagamos con bitcoins y estableciésemos un contrato inteligente, se inscribiría nuestro acuerdo con Amazon en Blockchain. Una vez se constatase la entrega del libro en mi domicilio (por ejemplo por firmar en la Tablet del repartidor de la empresa de mensajería con mi DNI electrónico) se ejecutaría el traspaso de los bitcoins acordados como precio a favor de Amazon.

En el caso de la compraventa de un inmueble, si se puede “anotar” en Blockchain, junto con la transacción de bitcoins, un bloque con la información del bien objeto del contrato, y la identificación de su nuevo titular, el registro a favor del nuevo propietario quedaría inscrito de manera fehaciente, pública e incorruptible.

El internet de las cosas y los contratos inteligentes.

El llamado “Internet of Things” o “internet de las cosas” se refiere a la conexión a la web de millones de aparatos: frigoríficos, lavadoras, televisiones o vehículos se conectarían a internet y podrían intercambiar datos con el resto de millones de usuarios o computadoras de la web.

laptopEn este escenario, que se prevé para un futuro próximo, los Smart contract podrían llegar más allá del contrato de tracto único, y asegurar la ejecución de contratos de tracto sucesivo. Por ejemplo, si un comercio vende una lavadora a través de un contrato inteligente, estableciéndose el pago a plazos de la misma, y el comprador deja de abonar las cuotas correspondientes, el contrato ante el evento de impago ejecutaría una cláusula de suspensión y emitiría una orden por internet a la lavadora, para que ésta dejase de funcionar en tanto el comprador no volviese a abonar las cuotas.

Los abogados del futuro.

Ante este escenario, los abogados deberán sumar a sus conocimientos jurídicos los suficientes conocimientos sobre informática, computación, criptología, “data science” o blockchain, a fin de poder asesorar adecuadamente a sus clientes sobre la casuística que se derive de estos nuevos contratos inteligentes.
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De quince a cinco, el nuevo plazo de prescripción en nuestro Derecho Civil

El pasado 7 de octubre entró en vigor la Ley 42/2015 de reforma de la Ley 1/2000 de 7 enero de Enjuiciamiento Civil (LEC), y junto a las distintas modificaciones que se realizan a la LEC encontramos también una reforma muy importante del régimen de prescripción de nuestro Código Civil. Concretamente una rebaja a cinco años del plazo general de prescripción.

La Disposición Final Primera de la Ley 42/2015 dispone la modificación del artículo 1964 C.C. que queda redactado como sigue:

<<1. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años.

  1. 2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan>>

Anteriormente y desde su publicación en 1889 este artículo establecía un plazo general de prescripción de quince años. La prescripción es la institución jurídica que intenta salvaguardar la seguridad jurídica, haciendo que las acciones se extingan tras un plazo del tiempo que se considera suficientemente razonable como para que aquél que la hubiese querido ejercer lo hubiera hecho. Liberando así al sujeto pasivo de la misma tras dicho plazo.

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Por ejemplo, un acreedor no podrá venir hoy a reclamar el cumplimiento de una obligación de hace veinte años. Tras haber pasado esos veinte años sin que el acreedor haya reclamado, ha liberado con su <<non facere>> al deudor. El plazo de prescripción se inicia desde el día en que pudiesen haber sido ejercitados los derechos.Esta institución como decimos dota de seguridad jurídica y estabilidad al sistema. En la antigüedad del Derecho Romano las acciones fueron perpetuas, si bien según se fue desarrollando y evolucionando se estableció un plazo general de prescripción de treinta años. A nuestro Código Civil llegó el plazo general de quince años, un plazo que ha permanecido durante más de 125 años en nuestro Derecho Civil hasta la presente reforma.

Este plazo general de prescripción de quince años era uno de los más largos del mundo, por lo que el legislador ha decidido reducirlo a una tercera parte, en consonancia con los previstos en las legislaciones más modernas de los países de nuestro entorno jurídico. Según se indica en la exposición de motivos de la Ley, se trata de obtener un justo equilibrio entre los intereses del acreedor en la conservación de su pretensión y la necesidad de sujetarla a un plazo máximo. Es decir, reforzar la seguridad jurídica.

¿Y que pasa con la prescripción de las acciones nacidas antes de la entrada en vigor de esta Ley 42/2015? Según la Disposición Transitoria Quinta de esta Ley el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el art. 1939 del Código Civil: ” La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.” Es decir, el plazo de prescripción para las acciones es el anterior de quince años; cambiando el mismo a cinco años, a partir del 7 de octubre de2015, fecha de publicación de la Ley 42/2015.

Financiación mediante Cesión de Crédito

Desde el punto de vista de la dirección financiera de una empresa, toda compañía suele mantener en el activo corriente de su balance derechos de créditos contra terceros, siendo los más frecuentes contra clientes a los que se les han vendido productos o servicios a crédito, y que tendrán que pagar en el corto o medio plazo. De los contenidos en el capítulo “Deudores comerciales y otras cuentas a cobrar” del Balance.

dineroLa empresa puede convertir estos créditos a su favor en liquidez mediante la cesión de los mismos, esto es, mediante su venta a un tercero que, a cambio de un importe que tenderá a descontar un porcentaje por el tiempo restante hasta el vencimiento de la obligación, y que tenderá también a descontar el riesgo del deudor y de la obligación, cambia créditos por efectivo.

Por ejemplo, si tenemos un derecho de cobro a un cliente por importe de 5.000 € y con vencimiento en 60 días, a cuenta de mercancías vendidas hace un mes, pero necesitamos ese dinero dentro de dos semanas, por requerir tesorería la sociedad, podríamos ceder (vender) a un tercero (normalmente un Banco comercial) dicho derecho de cobro, a cambio de 4.942,37 € si el comprador del crédito valora con una tasa de descuento en torno al 7 % anual el riesgo y el tiempo faltante para cobrar el crédito. Es decir, la empresa renuncia a 57,63 € al vender el crédito ahora. Y ese importe será el beneficio del comprador del crédito, por adelantar el dinero a día de hoy a la empresa, y esperar él los 60 días hasta el vencimiento.

En nuestro Código Civil no se contempla la Cesión de Crédito como un contrato en sí mismo, sino que los artículos 1526 y siguientes constituyen un marco regulatorio para las situaciones en las que exista una cesión de crédito.

Podríamos definir la Cesión de Crédito como el negocio jurídico en el cuál el titular de un derecho de crédito, a quién podemos denominar cedente, y que es acreedor de una determinada obligación, lo transmite a otra persona denominada cesionario, que pasa a ser el nuevo acreedor en la relación obligatoria. Dado que toda obligación tiene dos partes, acreedor y deudor, de lo que se trata no es sino de que cambia el acreedor, manteniéndose el mismo deudor.

derecho6Según el art. 1112 C.C. “Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario.” Conforme al art.1280 C.C. deberán constar en escritura pública notarial la cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura.

El deudor debe ser notificado, ya que de acuerdo al artículo 1527 C.C. y del 347 del Código de Comercio: “El deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación.”

El vendedor de buena fe responderá de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta, a no ser que se haya vendido como dudoso; pero no de la solvencia del deudor, a menos de haberse estipulado expresamente, o de que la insolvencia fuese anterior y pública (artículo 1529 C.C. y 348 Código de Comercil). El vendedor de mala fe responderá siempre del pago de todos los gastos, así como de los daños y perjuicios.

A tenor del art. 1530 cuando el cedente de buena fe se hubiese hecho responsable de la solvencia del deudor, y los contratantes no hubieran estipulado nada sobre la duración de la responsabilidad, durará ésta sólo un año, contando desde la cesión del crédito, si estaba ya vencido el plazo.

Si el crédito fuere pagadero en término o plazo todavía no vencido, que será lo habitual, la responsabilidad cesará un año después del vencimiento. Si el crédito consistiere en una renta perpetua, la responsabilidad se extinguirá a los diez años, contados desde la fecha de la cesión.”

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Compra Preferente: Derecho de Retracto y Tanteo

Lo ordinario en un sistema legal basado en la libertad y los principios generales del Derecho es que cualquiera pueda vender un bien inmueble a su antojo, no existiendo nunca obligación de tener que venderle a una persona determinada, o al menos ofrecérselo, antes que al resto de personas.

Sin embargo, existen algunos casos excepcionales,  dónde una persona tiene el derecho a que le vendan de manera algo de manera preferente. Este derecho se llama Retracto, y se trata de un derecho real cuyo titular puede subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago (art. 1521 C.C.)

El retracto puede ser legal, por venir impuesto por Ley, o bien convencional, por haberse pactado libremente por las partes en un contrato anterior.

Nada obsta a la libertad de las partes para pactar convencionalmente el Retracto; suele darse esto en la práctica en el caso de la Compraventa dónde se incorpore una cláusula al contrato que indica que, en caso de venta en el futuro por el comprador, tendrá el actual vendedor un derecho preferente a comprar la cosa objeto de contrato. Un estadio más avanzado de esta misma figura sería la Venta con Pacto de Retro, el Lease-Back anglosajón o la Repo financiera.

En el caso del Retracto legal, estamos como empezábamos diciendo ante una injerencia en la libertad del legítimo dueño de un bien de venderlo libremente a quién le plazca, en tanto que la Ley  que concede dicho derecho de retracto está designando por tanto un comprador preferente para el bien.

derecho1Históricamente, parece que el Retracto se incorporó en el Derecho Romano por el emperador Constantino, copiando dicha institución jurídica del derecho hebreo, dónde el Levítico prescribe “Si attenuatus frater tuus vendiderit possessium culam suam, et voluerit propinquus ejus, potest redimere quod ille vendiderat” que encuentra su fundamento en las palabras de Moises, para mantener dentro de la familia las propiedad colonizada por el pueblo judío.

No obstante, el Derecho Romano se basó siempre en la libertad de pacto entre las partes, y fue poco proclive a conceder derechos de adquisición preferente, por lo que diversas leyes o constituciones posteriores a Constantino atenuaron este derecho (Valentiniano, Teodosio).

Pero dicha figura perduró, pasando a los ordenamientos modernos, y siendo en España utilizada durante la Edad Media en los Fueros, por ser útil como institución jurídica a la Reconquista (aseguraba la propiedad de los propietarios que se asentaban en tierras reconquistadas).

Así, nuestro Código Civil otorga el derecho de Retracto a los Comuneros. En el caso del bien común el art. 1522 C.C. indica: “El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos. Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.”

También se otorga el Retracto legal a los Colindantes, y dice el art. 1523 C.C.: “Tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea”.

Además, también concede nuestro Código el derecho de retracto en el censo enfitéutico, en el censo a primeras cepas, en el caso de los coherederos, en el de los colitigantes, y en los consorcios.

La legislación de arrendamientos urbanos también regula el tanteo y retracto a favor de los arrendatarios. De la misma manera, la legislación administrativa y urbanística regula el tanteo y el retracto a favor de colindantes o administraciones.

derecho4Dice el art. 1524 C.C. que el derecho de Retracto deberá ejercitarse en los nueve días siguientes a la inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad, o bien desde que el retrayente hubiese tenido conocimiento de la venta. Es decir, si tiene conocimiento de la venta antes de la inscripción, empezaría ahí a contar el plazo. Igual pasaría si no hay inscripción, dónde el plazo arranca con el conocimiento pleno de la venta. Importante destacar que se trata de un plazo de caducidad, y no de prescripción.

Como consecuencia de todo lo dicho, el derecho de Tanteo es el que asiste al titular del Retracto, y podría definirse como el derecho de una persona a que se le ofrezca y adquirir una cosa antes que otra persona, pagando el precio que este otro daría por ella.

Según podemos apreciar, el fondo de la regulación legal es salvaguardar los intereses de copropietarios, en el caso de bienes comunes o situaciones análogas (coherederos, colitigantes, consorcios); así como el de titulares de derechos en contratos dónde está separada la propiedad del dominio efectivo (enfiteusis, censo). Habiendo extendido la legislación más moderna esta figura legal a los arrendamientos, así como a temas urbanísticos o que competen a la Administración Pública. El caso de los copropietarios es residual, pues se reduce a propiedades de menos de una hectárea, y tuvo su fundamento en una antigua política de evitar los minifundios agrícolas por entender estas explotaciones como antieconómicas.

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Acción, Jurisdicción y Proceso

El Derecho Procesal es la rama del Derecho que se ocupa de los procesos jurisdiccionales y arbitrales necesarios para el efectivo cumplimiento del derecho material.

La Ley, los contratos, los cuasicontratos, los actos y omisiones ilícitos, y los actos y omisiones en los que interviene culpa o negligencia hacen nacer para las personas obligaciones y derechos. Cuándo dichas obligaciones y derechos no se cumplen de manera voluntaria, existe discrepancia entre las partes intervinientes, o se incumplen los mandatos legales, el Derecho Procesal contiene las normas y principios necesarios para obtener dicho cumplimiento, mediante la regulación de la totalidad del proceso necesario para ello.

Por ejemplo: cuándo el comprador incumple el segundo plazo de pago previsto en el contrato de compraventa, alegando que el vendedor no entregó el bien objeto del contrato en tiempo y forma, el Derecho Procesal Civil prevé el plazo y forma que tienen las partes para solicitar al Juez el cumplimiento, cuál será el Juzgado al que deben dirigirse, la forma y plazo de la parte demandada para contestar a la demanda, la forma en que se desarrolla el juicio, o el plazo del Juez para dictar sentencia, así como los distintos recursos que caben contra dicha sentencia.

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Otro ejemplo: cuándo existen distintos indicios que apuntan a una persona como sospechosa de asesinato, el Derecho Procesal Penal regula la forma y garantías en que deberá tratarse al sospechoso, el plazo máximo de la prisión provisional, la labor del juez de instrucción para investigar el delito, o la forma en que será juzgado en caso de declararse imputado.

Podemos comprender el Derecho Procesal como derecho adjetivo, frente al derecho material (civil, penal, administrativo) que podríamos denominar derecho sustantivo.

Todo el Derecho Procesal se mueve sobre tres instituciones fundamentales: La Acción, la Jurisdicción y el Proceso.

La ACCIÓN.

La acción es la potestad que asiste al titular de un derecho para reclamar sus legítimas pretensiones en sede judicial.

La acción es la llave del proceso. “Nemo iudex sine actore” (no puede existir un proceso si no hay actor) y “nemo procedat iudex iure ex oficio” (no puede existir un proceso de oficio), aforismos que tienen su origen en el Derecho Romano, describen cómo el actor debe contar con una acción para poder elevar su reclamación a un tribunal.

La acción como derecho adjetivo se deriva de la esfera del derecho sustantivo del actor. Todo sujeto de derecho posee la capacidad de solicitar sus legítimas pretensiones, si entiende que éstas no se cumplen en la práctica, y dicha capacidad es la acción. El proceso por tanto no nace “per se” sino que debe ser invocado por el actor que posee dicha acción.  Por ejemplo, la acción de rescisión asiste al contratante que entiende que la otra parte del contrato no cumple con sus obligaciones.

La acción se instrumenta en la práctica procesal a través de la Demanda, la Querella, o los Recursos, cuándo las partes hacen valer sus pretensiones en sede judicial a lo largo del proceso.

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La JURISDICCIÓN.

La jurisdicción comprende de manera genérica la instancia judicial (o arbitral) a la que el actor se dirige al interponer las acciones pertinentes, con poder y legitimidad para resolver el conflicto jurídico que se le expone, vía auto, sentencia o laudo, y con capacidad de hacer cumplir lo juzgado.

La jurisdicción es territorial (juzgado local, o provincial, o estatal, o internacional) y por materia (civil, penal, social, contencioso-administrativa, laboral, constitucional, militar).

El poder de los juzgados estatales viene determinado por la Constitución de cada país, y deriva del propio poder de coacción del Estado. En el caso de los organismos internacionales, este poder nace de los convenios y resoluciones a las que cada Estado se encuentra acogido. Cuándo se trata de órganos arbitrales, igualmente las partes han de haber reconocido la legitimidad del mismo y su sometimiento voluntario a la decisión del árbitro, juez o tribunal.

La jurisdicción comprende también la organización y funcionamiento de toda la maquinaria administrativa que conforma los juzgados, tribunales y órganos arbitrales. Por ejemplo, en España la Ley Orgánica del Poder Judicial, y los reglamentos que la desarrollan, son normas de Derecho Procesal que regulan el status y funciones de los órganos judiciales y de sus funcionarios, así como la delimitación de la jurisdicción de cada órgano, y las materias para las que es competente.

El poder de la jurisdicción reside en última instancia en que sus resoluciones posean la naturaleza de “cosa juzgada”: la sentencia emitida se convierte en realidad jurídica última, pudiendo crear y extinguir obligaciones para las partes. Igualmente, la jurisdicción abarca la ejecución de sus resoluciones, mediante la vía coactiva si fuese necesaria, pues de otra manera sus resoluciones serían meramente declarativas.

El PROCESO.

El proceso es el conjunto de actos que conforme a la normativa procesal se llevan a cabo desde que el actor expone sus pretensiones a través de la acción, hasta que la jurisdicción competente emite su sentencia, y en caso de ser necesario actúa en vía ejecutiva para obtener el cumplimiento de la misma.

Así por tanto, es la hoja de ruta que de manera formal y preestablecida guía a las partes intervinientes y a los órganos jurisdiccionales, dictando las formas y tiempos en las que cada uno debe o puede actuar, para conseguir el objetivo buscado, la justa resolución jurisdiccional.

Maccari-Cicero

Así todo ello, no existiría un sistema jurídico realmente efectivo si los derechos materiales no pudiesen alegarse (acción) en vía judicial (jurisdicción) con una forma definida de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (proceso).

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