La diferencia entre Aval y Fianza

¿Qué diferencia hay entre ser avalista o ser fiador? Es fácil confundir estos dos conceptos, y el objetivo del presente ensayo es el de diferenciar correctamente cada uno de ellos, dado que pueden implicar muy distintos grados de responsabilidad para el firmante en una operación de crédito, afianzamiento o contrato en general.

Origen de la Fianza.

La fianza es una figura propia del Derecho Romano, y más concretamente se cataloga dentro de las denominadas deudas accesorias, que son aquellas que tienen un carácter de refuerzo de la garantía de cumplimiento de un contrato principal. Se daban tres tipos de deudas accesorias:

  1. La Intercessio: intervención de una persona en una relación jurídica determinada para obligarse en lugar del deudor o al lado de este. Podríamos verlo como una cesión de crédito.
  2. La Adpromissió: Bajo esta denominación general se contemplaba toda promesa hecha en un contrato verbis destinada a constituir una deuda u obligación personal accesoria. La adpromissio podía tener dos formas:
    1. la Sponsio, que solo puede hacer uno el ciudadano romano y donde el sponsor es el fiador (esta figura se dio en la República, años 509 a.C. – 27 a.C.)
    2. y la Fidepromissio donde puede también intervenir el peregrinus o extranjero como fiador (fidepromissor) (esta figura aparece en una etapa más avanzada).
  3. La fideiusso o fianza: Es un contrato verbal accesorio, mediante el cual una persona (fiador) se obliga a pagar una deuda ajena en el caso en que el deudor principal no pague llegado el término. Se trata por tanto de una garantía personal. Su aplicación no se restringía a las obligaciones nacidas del contrato verbis, como en el caso de la Adpromissió, y podía garantizar toda clase de obligaciones (nacidas de cualquier contrato, y no solamente obligaciones civiles, sino también de obligaciones naturales).

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Como podemos ver, mientras que la Intercessio era una mera subrogación en una posición jurídica, y la adpromissio se limitaba a un tipo de contrato específico (verbis) la fideiusso o fianza tenía un carácter más amplio y genérico, y permitía constituir como obligación accesoria la responsabilidad de una persona de responder por otra que era a su vez deudor en el contrato principal al cuál la fianza era contrato accesorio.

La fianza en nuestro Derecho español.

En nuestro Código Civil, la fianza se regula en los artículos 1822 y siguientes, como un contrato accesorio en el que una persona se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste, es decir, de forma subsidiaria.

Aunque este carácter genérico de subsidiariedad es una norma de carácter dispositivo, y puede por tanto pactarse la solidaridad del fiador, así como la renuncia a sus beneficios (excusión, orden y división).

Origen del Aval.

Mientras que, como acabamos de ver, la fianza es una institución de Derecho Civil y tiene su origen en el Derecho Romano, el concepto de Aval es más moderno y se origina en el derecho mercantil medieval y moderno, como garantía accesoria a la Letra de Cambio.

puerto de indiasDistintos autores señalan el origen concreto del Aval en  Italia, con los Estatudos de Genova, y los Estatutos de Bolognia (1589) que eran normas mercantiles de cumplimiento para los comerciantes, y que ya prescribían la posibilidad de una fianza solidaria con características de autonomía. Otros autores se decantan como origen por lo usos jurídicos mercantiles de Francia, concretamente en la Ordenanza de Colbert de 1673. Mientras que finalmente existe también doctrina que señala su origen concreto está en Londres (mayo de 1913, sesión del Congreso Internacional de las Cámaras de Comercio, para unificar la normativa reguladora de lechas, cheques y pagarés).

En cualquier caso, el Aval nace como un contrato accesorio a la Letra de Cambio, que refuerza las garantías de cobro de ésta, donde un tercero (avalista) garantiza con su firma el pago de la obligación reflejada en la Letra o documento cambiario.

Así, el contrato de Aval se configura con un contrato accesorio e independiente, que constituye un compromiso unilateral de pago, generalmente solidario, en favor de un tercero (beneficiario), que recibirá la prestación en caso de no cumplir el avalado (deudor del beneficiario). El garante obligado por el aval se denomina avalista.

El Aval en nuestro Derecho español.

Se regula en los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 19/1985 Cambiaria y del Cheque, que adopta lo dispuesto a nivel supranacional en arts. 30 a 32 de la Ley Uniforme de Ginebra de 1930.

Principales diferencias entre el Aval y la Fianza.

Como hemos visto, mientras que la fianza es una institución de derecho civil, el aval es una institución del derecho mercantil, y mantienen orígenes y usos diferenciados.

Las principales diferencias entre ambas instituciones serían:

  1. El aval es una garantía solidaria. La ejecución del aval cambiario se ajusta en todo caso a los específicos criterios legales de solidaridad cambiaria establecido en el art.57 LC. Es decir, el beneficiario puede dirigirse indistintamente contra el avalista y contra el deudor principal. Por el contrario, la fianza tiene carácter subsidiario (art. 1822 CC) pues salvo pacto expreso de fianza solidaria, se entiende subsidiaria, es decir, solo se puede requerir el pago al fiador cuando falle el pago del deudor principal.

 

  1. El avalista no goza en caso alguno del beneficio de excusión, orden o división. La ley cambiaria no le otorga ninguno de estos beneficios. Sin embargo, el Código Civil sí prevé para el fiador los beneficios (aunque se puede renunciar a los mismos) de:
    1. excusión (obligación para el beneficiario de dirigirse primero contra el patrimonio del deudo principal),
    2. orden (es una garantía de segundo orden, debiendo probarse que se ha dirigido de manera infructífera primero contra el patrimonio del titular principal)
    3. y división (dado que no es una garantía solidaria, en caso de existir varios fiadores se deberá dirigir solo proporcionalmente contra cada uno de ellos, mientras que si existen varios avalistas la responsabilidad es solidaria, si puede proceder por el total de la deuda contra todos ellos)

 

  1. El avalista no podrá oponer las excepciones personales que correspondan a la persona avalada frente al tenedor del documento cambiario que le reclamase el pago (art.37.1º LC). Para la fianza, aunque el fiador tampoco podrá oponer excepciones extrictamente personales del deudor (por ejemplo un derecho de crédito contra el acreedor por parte del deudor) el artículo 1.853 del Código Civil establece que el fiador sí podrá oponer al acreedor todas las excepciones relativas a la existencia, legitimidad, validez y extensión de la deuda.

 

  1. El aval es una garantía autónoma. El avalista responde aunque la obligación principal del avalado fuese nula por cualquier causa que no sea la de vicio de forma (art.37.1º LC). Esto dota de mayor fuerza al documento cambiario, y le permite circular en el tráfico comercial como documento de garantía o de pago. El fiador sin embargo, y en línea con lo expuesto en el punto anterior, sí podrá oponer la nulidad del negocio principal para evitar el pago.

 

  1. El aval en la letra de cambio, cheque o pagaré es una garantía formal. Presupuesto necesario de eficacia es que el aval quede expresado por escrito en una letra de cambio válidamente existente como tal (art.36 LC), no produciendo efecto cambiario alguno el aval prestado en documento separado. La fianza sin embargo puede pactarse en un contrato accesorio al contrato principal

 

Diferencias en la práctica bancaria y mercantil entre el Aval y la Fianza.

En la práctica bancaria y mercantil en general estas dos figuras suelen corresponderse con negocios bien diferenciados:

  • El Aval se instrumenta como un contrato de fianza donde una de las partes, denominado avalista, se compromete a responder por otra de las partes, denominada avalado, a favor de un tercero ante el cuál el avalado pone a disposición dicho Aval, denominado beneficiario. Se suele constituir en póliza notarial. El avalado utiliza este aval para ofrecerlo como garantía de otros contratos donde él es deudor, siendo el beneficiario su acreedor.

Un producto bancario muy extendido es una línea de avales, que no es otra cosa que un contrato de aval con un límite económico que puede dividirse en partes, utilizando el avalado estas partes por separado para responder de distintos contratos (letras de cambio, cheques, pagarés, contratos de suministro, etc..) y sumando todas las partes el límite económico total del contrato de aval.

 

  • La fianza se constituye como negocio accesorio y refuerzo de la garantía del deudor de un contrato. Normalmente este contrato principal es un préstamo o crédito, y el fiador firma reforzando con su garantía personal el cumplimiento del prestatario o deudor principal.

Consideración final.

A pesar de que las diferencias entre Aval y Fianza han quedado expuestas y son claras en su respectiva regulación, es necesario un análisis de cada caso para determinar el alcance de las obligaciones del avalista o deudor, ya que a veces se utilizan en los contratos estos términos de manera entremezclada, y se requiere de un estudio exhaustivo de la letra de cada contrato para entender la responsabilidad que corresponde a cada caso en concreto.

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El fiador en un préstamo bancario

  1. Introducción.

Para la concesión de préstamos y créditos por parte de la banca comercial en España, resulta muy habitual que el Banco solicite a los prestatarios garantías adicionales.

Es decir, el propio préstamo ya tiene una garantía principal:

  • en el caso de los préstamos personales es el deudor o deudores, que responden de la deuda con todos sus bienes presentes y futuros;
  • en el caso de los préstamos con garantía real, la garantía principal es el bien objeto de prenda o hipoteca.

Y sobre dicha garantía principal (personal o real) se exige una garantía adicional con cuyo respaldo se dote de mayor garantía la devolución del préstamo o crédito.

Estas garantías adicionales, al igual que las principales, pueden ser:

  • de carácter real, con un bien mueble o inmueble adicional al bien principal hipotecado o pignorado, y sobre el cual se inscribirá el correspondiente derecho real de garantía: prenda, hipoteca o anticresis.
  • personales, solicitando que otras personas distintas a los deudores principales garanticen personalmente el cumplimiento de la obligación.

Hablaríamos en este último punto del fiador, aunque en el lenguaje común muchas veces se le llama avalista.

  1. Fiador.

Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste (art. 1822 C.C). Así lo primero que debe destacarse es que la fianza tiene carácter accesorio: el fiador solo paga en caso de que se demuestre el incumplimiento del prestatario principal.

Además, al fiador le ampara el beneficio de excusión: no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor (art. 1830 C.C.).

Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el que de ellos la haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer. Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción (art. 1844 C.C.)

La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones. (art. 1847 C.C.)

  1. Fiador solidario.

Una manera que tiene el Banco de elevar el nivel de garantía que ofrece la figura del fiador es exigir que el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal, denominándose entonces al garante como fiador solidario.

En este caso del fiador solidario se observará lo dispuesto en la sección cuarta, capítulo III, título I del Código Civil, que regula las obligaciones mancomunadas y solidarias.

  • Para el fiador solidario no rige el beneficio de excusión. (art. 1831 C.C.)
  • El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo. (art. 1144 C.C.)

Como vemos, el fiador solidario tiene una situación de mayor responsabilidad respecto del mero fiador, dado que el Banco puede dirigirse a él directamente reclamando la deuda, sin que sea requisito que éste pueda oponer excusión.

  1. Renuncia a los beneficios del fiador.

Además, y también para incrementar el nivel de la garantía, el Banco suele exigir, tanto en el caso de la fianza ordinaria como en el caso de la fianza solidaria, a la renuncia por parte de los fiadores de los siguientes beneficios:

  • Beneficio de orden: derecho a que el Banco dirija su reclamación al fiador solo después de haber reclamado al titular principal de la deuda.
  • Beneficio de excusión: derecho a que el Banco se dirija primero contra el patrimonio de los titulares antes de dirigirse contra el patrimonio de los fiadores.
  • Beneficio de división: derecho a que, en caso de existir varios fiadores, se exija proporcionalmente a cada uno de ellos.
  1. Situación real de los fiadores.

Los Bancos han estandarizado e incorporado de forma generalizada a sus documentos contractuales de préstamos y créditos en banca comercial y banca de empresas la figura del fiador solidario, y la renuncia expresa de los fiadores a los beneficios según todo lo expuesto en el presente ensayo.

Por tanto, cuando el fiador avala con su firma a los deudores principales, generalmente se está poniendo casi en la misma posición que el deudor principal, pues en cualquier momento y antes el incumplimiento de los deudores en el pago de sus cuotas y obligaciones derivadas del préstamo o crédito, el Banco podrá dirigirse directamente contra los fiadores.

Es decir, ser fiador implica arriesgar todo nuestro patrimonio presente y futuro sin ningún derecho, al margen de intentar cobrar en segundo término del titular de la hipoteca (lo que probablemente no será posible por la insolvencia de éste).

  1. La opción del hipotecante no deudor.

En el caso de los préstamos hipotecarios en los que el Banco exige a los solicitantes la inclusión de fiadores para reforzar la operación, una opción que los fiadores pueden proponer al Banco es la de ofrecer como segunda garantía al Banco otro inmueble de su propiedad (generalmente libre de cargas, aunque correspondería valorar cada operación: importes y valor neto).

De esta manera, y si el Banco acepta esta segunda garantía en vez de la de incorporar al garante como fiador, se estaría dotando a la operación de préstamo hipotecario de una garantía adicional real, en vez de una garantía adicional personal (según lo que he explicado arriba en la introducción).

Y el Banco solo podría exigir la ejecución hipotecaria de esta segunda garantía de forma accesoria a la ejecución de la garantía principal (vivienda hipotecada objeto del préstamo), sin poder dirigirse contra el patrimonio y limitándose al dinero no cobrado a través de la ejecución del inmueble principal ejecutado.


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Los ejecutivos comerciales y el secreto de empresa

Resulta habitual en el mundo empresarial que un ejecutivo comercial cambie de empresa, o bien se desligue de su compañía para constituirse en empresario y abrir la suya propia.

Desde luego, las más de las veces el comercial utiliza su conocimiento y relaciones con los clientes en su nuevo trabajo o en su nuevo negocio.

Cuando la empresa para la que trabajaba sufre la competencia de este antiguo empleado sobre su cartera de clientes, resulta habitual cuestionarse si el comercial puede estar incurriendo en el delito de revelación de secretos de empresa.

El Artículo 199 de nuestro Código Penal prescribe:

<<1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 2. El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años>>

Pero ¿Qué es secreto de empresa?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2008  define secreto de empresa como aquella información de la empresa que de ser conocida afectaría a la competitividad de la empresa.

Dicha información debe tener, según nuestro Tribunal Supremo, las siguientes características:

  • ser exclusiva de la empresa,
  • ser confidencial
  • ser evaluable en términos económicos.

negocioEsto ya en principio significaría que la información genérica de clientes no es un secreto de empresa. La información de clientes, como los nombres de las compañías, personas de contacto en departamentos de compras, hábitos de compra de los clientes, etc.. no son información exclusiva ni confidencial.

Entendiendo ya a la luz de la citada jurisprudencia qué tipo de información se considera como secreto de empresa, la siguiente pregunta a la que tenemos que responder sería ¿Quién está obligado a guardar secreto?

Están obligados a guardar secreto de empresa:

  • Los administradores de la empresa, por imperativo legal.
  • Los trabajadores que hayan firmado un contrato o unas cláusulas contractuales en las cuales explícitamente se les imponga dicho secreto. Para que este contrato o cláusula sea efectivo, el Estatuto de los Trabajadores indica que el plazo máximo al que se puede pactar el guardar secreto es de 2 años, y debe tener una contraprestación económica a favor del trabajador.

silhouettes-317831_960_720Así por tanto si no se es Administrador de la sociedad, o bien trabajador que haya firmado un contrato o cláusula de guardar secreto, cobrando por ello una contraprestación económica, no se tiene una especial obligación que haya de ser sancionada por el Derecho Penal.

Es significativo como empezábamos diciendo que los comerciales de una organización conocen, por razón de su profesión, a los clientes de la misma, y en función igualmente de su trabajo tienen una relación directa con los mismos. ¿Se puede acusar de revelación de secreto de empresa a un comercial que pasa a trabajar a otra compañía y no ha firmado un contrato o cláusula que le obligue a guardar especial secreto?

Según la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1 de 24-11-2006 no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencias profesionales de carácter general de un sujeto, como por ejemplo un director comercial. Ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aun cuando dichas habilidades o capacidades se hayan adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unos concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador. Estos conocimientos y habilidades son propios del empleado, y forman parte de su bagaje profesional.

Por último tenemos cabría preguntarnos ¿Un listado comercial de clientes es un secreto empresarial?

Según la Sentencia 17/2011 de la Audiencia Provincial de La Coruña, que examina el caso de un comercial de seguros de la correduría local S.Y.S que, tras ser despedido, se fue a trabajar para otro corredor de seguros local, vendiendo para éste último diferentes seguros a la cartera de clientes que había gestionado en su anterior compañía, dado que conocía los seguros contratados por los clientes, así como las fechas de vencimiento de los mismos, y tenía una relación cordial con estos mismos clientes: <<el listado de clientes es cuestionable que pueda constituir secreto de empresa. Por ello señalar que el acusado había trabajado para la empresa un largo período de tiempo y era la única persona encargada de realizar la contratación de los seguros con los clientes, a los que conocía, en su mayoría por ser de la zona donde trabajaba, otros eran parientes, pero en definitiva por su trayectoria laboral conocía a los clientes, sabía los nombres, conocía los trabajos de otros de ellos, sabía también donde vivían otros, en definitiva tenía perfecto conocimiento de la relación de clientes de S.Y.S., con relación a los seguros y diversos datos al respecto, por lo que no puede hablarse de apoderamiento. Pero es que además, para el caso concreto, en relación al tipo delictivo, lo esencial es que tampoco consta que existiese ningún pacto que le obligase a guardar reserva ni pacto alguno de la no concurrencia en su actividad. En consecuencia procede la libre absolución del acusado.>>

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Financiación mediante Cesión de Crédito

Desde el punto de vista de la dirección financiera de una empresa, toda compañía suele mantener en el activo corriente de su balance derechos de créditos contra terceros, siendo los más frecuentes contra clientes a los que se les han vendido productos o servicios a crédito, y que tendrán que pagar en el corto o medio plazo. De los contenidos en el capítulo “Deudores comerciales y otras cuentas a cobrar” del Balance.

dineroLa empresa puede convertir estos créditos a su favor en liquidez mediante la cesión de los mismos, esto es, mediante su venta a un tercero que, a cambio de un importe que tenderá a descontar un porcentaje por el tiempo restante hasta el vencimiento de la obligación, y que tenderá también a descontar el riesgo del deudor y de la obligación, cambia créditos por efectivo.

Por ejemplo, si tenemos un derecho de cobro a un cliente por importe de 5.000 € y con vencimiento en 60 días, a cuenta de mercancías vendidas hace un mes, pero necesitamos ese dinero dentro de dos semanas, por requerir tesorería la sociedad, podríamos ceder (vender) a un tercero (normalmente un Banco comercial) dicho derecho de cobro, a cambio de 4.942,37 € si el comprador del crédito valora con una tasa de descuento en torno al 7 % anual el riesgo y el tiempo faltante para cobrar el crédito. Es decir, la empresa renuncia a 57,63 € al vender el crédito ahora. Y ese importe será el beneficio del comprador del crédito, por adelantar el dinero a día de hoy a la empresa, y esperar él los 60 días hasta el vencimiento.

En nuestro Código Civil no se contempla la Cesión de Crédito como un contrato en sí mismo, sino que los artículos 1526 y siguientes constituyen un marco regulatorio para las situaciones en las que exista una cesión de crédito.

Podríamos definir la Cesión de Crédito como el negocio jurídico en el cuál el titular de un derecho de crédito, a quién podemos denominar cedente, y que es acreedor de una determinada obligación, lo transmite a otra persona denominada cesionario, que pasa a ser el nuevo acreedor en la relación obligatoria. Dado que toda obligación tiene dos partes, acreedor y deudor, de lo que se trata no es sino de que cambia el acreedor, manteniéndose el mismo deudor.

derecho6Según el art. 1112 C.C. “Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario.” Conforme al art.1280 C.C. deberán constar en escritura pública notarial la cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura.

El deudor debe ser notificado, ya que de acuerdo al artículo 1527 C.C. y del 347 del Código de Comercio: “El deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación.”

El vendedor de buena fe responderá de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta, a no ser que se haya vendido como dudoso; pero no de la solvencia del deudor, a menos de haberse estipulado expresamente, o de que la insolvencia fuese anterior y pública (artículo 1529 C.C. y 348 Código de Comercil). El vendedor de mala fe responderá siempre del pago de todos los gastos, así como de los daños y perjuicios.

A tenor del art. 1530 cuando el cedente de buena fe se hubiese hecho responsable de la solvencia del deudor, y los contratantes no hubieran estipulado nada sobre la duración de la responsabilidad, durará ésta sólo un año, contando desde la cesión del crédito, si estaba ya vencido el plazo.

Si el crédito fuere pagadero en término o plazo todavía no vencido, que será lo habitual, la responsabilidad cesará un año después del vencimiento. Si el crédito consistiere en una renta perpetua, la responsabilidad se extinguirá a los diez años, contados desde la fecha de la cesión.”

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