La diferencia entre Aval y Fianza

¿Qué diferencia hay entre ser avalista o ser fiador? Es fácil confundir estos dos conceptos, y el objetivo del presente ensayo es el de diferenciar correctamente cada uno de ellos, dado que pueden implicar muy distintos grados de responsabilidad para el firmante en una operación de crédito, afianzamiento o contrato en general.

Origen de la Fianza.

La fianza es una figura propia del Derecho Romano, y más concretamente se cataloga dentro de las denominadas deudas accesorias, que son aquellas que tienen un carácter de refuerzo de la garantía de cumplimiento de un contrato principal. Se daban tres tipos de deudas accesorias:

  1. La Intercessio: intervención de una persona en una relación jurídica determinada para obligarse en lugar del deudor o al lado de este. Podríamos verlo como una cesión de crédito.
  2. La Adpromissió: Bajo esta denominación general se contemplaba toda promesa hecha en un contrato verbis destinada a constituir una deuda u obligación personal accesoria. La adpromissio podía tener dos formas:
    1. la Sponsio, que solo puede hacer uno el ciudadano romano y donde el sponsor es el fiador (esta figura se dio en la República, años 509 a.C. – 27 a.C.)
    2. y la Fidepromissio donde puede también intervenir el peregrinus o extranjero como fiador (fidepromissor) (esta figura aparece en una etapa más avanzada).
  3. La fideiusso o fianza: Es un contrato verbal accesorio, mediante el cual una persona (fiador) se obliga a pagar una deuda ajena en el caso en que el deudor principal no pague llegado el término. Se trata por tanto de una garantía personal. Su aplicación no se restringía a las obligaciones nacidas del contrato verbis, como en el caso de la Adpromissió, y podía garantizar toda clase de obligaciones (nacidas de cualquier contrato, y no solamente obligaciones civiles, sino también de obligaciones naturales).

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Como podemos ver, mientras que la Intercessio era una mera subrogación en una posición jurídica, y la adpromissio se limitaba a un tipo de contrato específico (verbis) la fideiusso o fianza tenía un carácter más amplio y genérico, y permitía constituir como obligación accesoria la responsabilidad de una persona de responder por otra que era a su vez deudor en el contrato principal al cuál la fianza era contrato accesorio.

La fianza en nuestro Derecho español.

En nuestro Código Civil, la fianza se regula en los artículos 1822 y siguientes, como un contrato accesorio en el que una persona se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste, es decir, de forma subsidiaria.

Aunque este carácter genérico de subsidiariedad es una norma de carácter dispositivo, y puede por tanto pactarse la solidaridad del fiador, así como la renuncia a sus beneficios (excusión, orden y división).

Origen del Aval.

Mientras que, como acabamos de ver, la fianza es una institución de Derecho Civil y tiene su origen en el Derecho Romano, el concepto de Aval es más moderno y se origina en el derecho mercantil medieval y moderno, como garantía accesoria a la Letra de Cambio.

puerto de indiasDistintos autores señalan el origen concreto del Aval en  Italia, con los Estatudos de Genova, y los Estatutos de Bolognia (1589) que eran normas mercantiles de cumplimiento para los comerciantes, y que ya prescribían la posibilidad de una fianza solidaria con características de autonomía. Otros autores se decantan como origen por lo usos jurídicos mercantiles de Francia, concretamente en la Ordenanza de Colbert de 1673. Mientras que finalmente existe también doctrina que señala su origen concreto está en Londres (mayo de 1913, sesión del Congreso Internacional de las Cámaras de Comercio, para unificar la normativa reguladora de lechas, cheques y pagarés).

En cualquier caso, el Aval nace como un contrato accesorio a la Letra de Cambio, que refuerza las garantías de cobro de ésta, donde un tercero (avalista) garantiza con su firma el pago de la obligación reflejada en la Letra o documento cambiario.

Así, el contrato de Aval se configura con un contrato accesorio e independiente, que constituye un compromiso unilateral de pago, generalmente solidario, en favor de un tercero (beneficiario), que recibirá la prestación en caso de no cumplir el avalado (deudor del beneficiario). El garante obligado por el aval se denomina avalista.

El Aval en nuestro Derecho español.

Se regula en los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 19/1985 Cambiaria y del Cheque, que adopta lo dispuesto a nivel supranacional en arts. 30 a 32 de la Ley Uniforme de Ginebra de 1930.

Principales diferencias entre el Aval y la Fianza.

Como hemos visto, mientras que la fianza es una institución de derecho civil, el aval es una institución del derecho mercantil, y mantienen orígenes y usos diferenciados.

Las principales diferencias entre ambas instituciones serían:

  1. El aval es una garantía solidaria. La ejecución del aval cambiario se ajusta en todo caso a los específicos criterios legales de solidaridad cambiaria establecido en el art.57 LC. Es decir, el beneficiario puede dirigirse indistintamente contra el avalista y contra el deudor principal. Por el contrario, la fianza tiene carácter subsidiario (art. 1822 CC) pues salvo pacto expreso de fianza solidaria, se entiende subsidiaria, es decir, solo se puede requerir el pago al fiador cuando falle el pago del deudor principal.

 

  1. El avalista no goza en caso alguno del beneficio de excusión, orden o división. La ley cambiaria no le otorga ninguno de estos beneficios. Sin embargo, el Código Civil sí prevé para el fiador los beneficios (aunque se puede renunciar a los mismos) de:
    1. excusión (obligación para el beneficiario de dirigirse primero contra el patrimonio del deudo principal),
    2. orden (es una garantía de segundo orden, debiendo probarse que se ha dirigido de manera infructífera primero contra el patrimonio del titular principal)
    3. y división (dado que no es una garantía solidaria, en caso de existir varios fiadores se deberá dirigir solo proporcionalmente contra cada uno de ellos, mientras que si existen varios avalistas la responsabilidad es solidaria, si puede proceder por el total de la deuda contra todos ellos)

 

  1. El avalista no podrá oponer las excepciones personales que correspondan a la persona avalada frente al tenedor del documento cambiario que le reclamase el pago (art.37.1º LC). Para la fianza, aunque el fiador tampoco podrá oponer excepciones extrictamente personales del deudor (por ejemplo un derecho de crédito contra el acreedor por parte del deudor) el artículo 1.853 del Código Civil establece que el fiador sí podrá oponer al acreedor todas las excepciones relativas a la existencia, legitimidad, validez y extensión de la deuda.

 

  1. El aval es una garantía autónoma. El avalista responde aunque la obligación principal del avalado fuese nula por cualquier causa que no sea la de vicio de forma (art.37.1º LC). Esto dota de mayor fuerza al documento cambiario, y le permite circular en el tráfico comercial como documento de garantía o de pago. El fiador sin embargo, y en línea con lo expuesto en el punto anterior, sí podrá oponer la nulidad del negocio principal para evitar el pago.

 

  1. El aval en la letra de cambio, cheque o pagaré es una garantía formal. Presupuesto necesario de eficacia es que el aval quede expresado por escrito en una letra de cambio válidamente existente como tal (art.36 LC), no produciendo efecto cambiario alguno el aval prestado en documento separado. La fianza sin embargo puede pactarse en un contrato accesorio al contrato principal

 

Diferencias en la práctica bancaria y mercantil entre el Aval y la Fianza.

En la práctica bancaria y mercantil en general estas dos figuras suelen corresponderse con negocios bien diferenciados:

  • El Aval se instrumenta como un contrato de fianza donde una de las partes, denominado avalista, se compromete a responder por otra de las partes, denominada avalado, a favor de un tercero ante el cuál el avalado pone a disposición dicho Aval, denominado beneficiario. Se suele constituir en póliza notarial. El avalado utiliza este aval para ofrecerlo como garantía de otros contratos donde él es deudor, siendo el beneficiario su acreedor.

Un producto bancario muy extendido es una línea de avales, que no es otra cosa que un contrato de aval con un límite económico que puede dividirse en partes, utilizando el avalado estas partes por separado para responder de distintos contratos (letras de cambio, cheques, pagarés, contratos de suministro, etc..) y sumando todas las partes el límite económico total del contrato de aval.

 

  • La fianza se constituye como negocio accesorio y refuerzo de la garantía del deudor de un contrato. Normalmente este contrato principal es un préstamo o crédito, y el fiador firma reforzando con su garantía personal el cumplimiento del prestatario o deudor principal.

Consideración final.

A pesar de que las diferencias entre Aval y Fianza han quedado expuestas y son claras en su respectiva regulación, es necesario un análisis de cada caso para determinar el alcance de las obligaciones del avalista o deudor, ya que a veces se utilizan en los contratos estos términos de manera entremezclada, y se requiere de un estudio exhaustivo de la letra de cada contrato para entender la responsabilidad que corresponde a cada caso en concreto.

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El fiador en un préstamo bancario

  1. Introducción.

Para la concesión de préstamos y créditos por parte de la banca comercial en España, resulta muy habitual que el Banco solicite a los prestatarios garantías adicionales.

Es decir, el propio préstamo ya tiene una garantía principal:

  • en el caso de los préstamos personales es el deudor o deudores, que responden de la deuda con todos sus bienes presentes y futuros;
  • en el caso de los préstamos con garantía real, la garantía principal es el bien objeto de prenda o hipoteca.

Y sobre dicha garantía principal (personal o real) se exige una garantía adicional con cuyo respaldo se dote de mayor garantía la devolución del préstamo o crédito.

Estas garantías adicionales, al igual que las principales, pueden ser:

  • de carácter real, con un bien mueble o inmueble adicional al bien principal hipotecado o pignorado, y sobre el cual se inscribirá el correspondiente derecho real de garantía: prenda, hipoteca o anticresis.
  • personales, solicitando que otras personas distintas a los deudores principales garanticen personalmente el cumplimiento de la obligación.

Hablaríamos en este último punto del fiador, aunque en el lenguaje común muchas veces se le llama avalista.

  1. Fiador.

Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste (art. 1822 C.C). Así lo primero que debe destacarse es que la fianza tiene carácter accesorio: el fiador solo paga en caso de que se demuestre el incumplimiento del prestatario principal.

Además, al fiador le ampara el beneficio de excusión: no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor (art. 1830 C.C.).

Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el que de ellos la haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer. Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción (art. 1844 C.C.)

La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones. (art. 1847 C.C.)

  1. Fiador solidario.

Una manera que tiene el Banco de elevar el nivel de garantía que ofrece la figura del fiador es exigir que el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal, denominándose entonces al garante como fiador solidario.

En este caso del fiador solidario se observará lo dispuesto en la sección cuarta, capítulo III, título I del Código Civil, que regula las obligaciones mancomunadas y solidarias.

  • Para el fiador solidario no rige el beneficio de excusión. (art. 1831 C.C.)
  • El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo. (art. 1144 C.C.)

Como vemos, el fiador solidario tiene una situación de mayor responsabilidad respecto del mero fiador, dado que el Banco puede dirigirse a él directamente reclamando la deuda, sin que sea requisito que éste pueda oponer excusión.

  1. Renuncia a los beneficios del fiador.

Además, y también para incrementar el nivel de la garantía, el Banco suele exigir, tanto en el caso de la fianza ordinaria como en el caso de la fianza solidaria, a la renuncia por parte de los fiadores de los siguientes beneficios:

  • Beneficio de orden: derecho a que el Banco dirija su reclamación al fiador solo después de haber reclamado al titular principal de la deuda.
  • Beneficio de excusión: derecho a que el Banco se dirija primero contra el patrimonio de los titulares antes de dirigirse contra el patrimonio de los fiadores.
  • Beneficio de división: derecho a que, en caso de existir varios fiadores, se exija proporcionalmente a cada uno de ellos.
  1. Situación real de los fiadores.

Los Bancos han estandarizado e incorporado de forma generalizada a sus documentos contractuales de préstamos y créditos en banca comercial y banca de empresas la figura del fiador solidario, y la renuncia expresa de los fiadores a los beneficios según todo lo expuesto en el presente ensayo.

Por tanto, cuando el fiador avala con su firma a los deudores principales, generalmente se está poniendo casi en la misma posición que el deudor principal, pues en cualquier momento y antes el incumplimiento de los deudores en el pago de sus cuotas y obligaciones derivadas del préstamo o crédito, el Banco podrá dirigirse directamente contra los fiadores.

Es decir, ser fiador implica arriesgar todo nuestro patrimonio presente y futuro sin ningún derecho, al margen de intentar cobrar en segundo término del titular de la hipoteca (lo que probablemente no será posible por la insolvencia de éste).

  1. La opción del hipotecante no deudor.

En el caso de los préstamos hipotecarios en los que el Banco exige a los solicitantes la inclusión de fiadores para reforzar la operación, una opción que los fiadores pueden proponer al Banco es la de ofrecer como segunda garantía al Banco otro inmueble de su propiedad (generalmente libre de cargas, aunque correspondería valorar cada operación: importes y valor neto).

De esta manera, y si el Banco acepta esta segunda garantía en vez de la de incorporar al garante como fiador, se estaría dotando a la operación de préstamo hipotecario de una garantía adicional real, en vez de una garantía adicional personal (según lo que he explicado arriba en la introducción).

Y el Banco solo podría exigir la ejecución hipotecaria de esta segunda garantía de forma accesoria a la ejecución de la garantía principal (vivienda hipotecada objeto del préstamo), sin poder dirigirse contra el patrimonio y limitándose al dinero no cobrado a través de la ejecución del inmueble principal ejecutado.


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Los cuasicontratos en el Derecho Civil

Introducción.

Uno de los conceptos centrales del Derecho Civil es el de obligación. La obligación es la relación jurídica que une a dos (o más) personas, llamadas acreedor y deudor, y en base a la cual el deudor está obligado al cumplimiento de una determinada prestación, ya sea de dar, hacer o no hacer.

Las obligaciones suelen derivarse de un contrato entre las partes, aunque también pueden provenir del mandato de lo establecido en una Ley. Otra fuente de las obligaciones son los actos u omisiones ilícitos, así como los actos u omisiones en los que intervenga culpa o negligencia, pues de ellos nacerán obligaciones de restitución.

Pero existe otra fuente de obligaciones que resulta generalmente mucho más desconocida: los cuasicontratos.

Origen en el Derecho Romano.

moneda-cesarFue el jurisconsulto Gayo (s. II d.C.) quién estableció el concepto de cuasicontrato. Las fuentes de la obligación en el Derecho Romano eran los contratos y los delitos, pero sin embargo había obligaciones “ex variis causarum figuris” que no devenían de ninguna de estas dos fuentes, si bien obligaban a cumplir una prestación determinada. Lo que Gayo propuso fue agrupar todas estas obligaciones que no dimanaban de un delito ni de un contrato y categorizarlas como una tercer figura denomianda “cuasi contractu”.

Más adelante la compilación de Justiniano estableció cuatro fuentes para las obligaciones: contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito.

Los cuasicontratos en nuestro Código Civil.

Los Cuasicontratos aparecen definidos en el artículo 1887 C.C. como <<los hechos lícitos y puramente voluntarios de los que resulta obligado su autor para con un tercero y, a veces una obligación recíproca entre los interesados>>.

Así por tanto existen dos premisas fundamentales en los cuasicontratos:

  • Son actos realizados con carácter voluntario.
  • Se trata de actos lícitos.
  • Su realización por genera una obligación para su autor respecto de con un tercero.
  • En determinadas ocasiones puede quedar obligado su autor y cualquiera de los interesados en aquel hecho lícito y voluntario.

Como vemos, no estamos aquí entre una convención entre las partes, pues esto sería un contrato. Sino que es la sola voluntad de una de las partes la que crea la obligación.

El Código Civil regula de manera expresa dos tipos de cuasicontratos (Capítulo I del Título XVI del Libro IV de las obligaciones y contratos del Código Civil):

  • la gestión de negocios ajenos sin mandato.
  • el cobro de lo indebido.

Gestión de negocios ajenos sin mandato.

Según establece el artículo 1.888 C.C. <<El que se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de éste, está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado para que le sustituya en la gestión, si se hallare en estado de poder hacerlo por sí>>.

Nuestro Código distingue claramente dos supuestos:

  1. Si el titular principal o “dominus” ratifica el contrato, se producen los efectos del Mandato, (artículo 1.892 C.C.) y tendrá en tal caso las obligaciones propias del mandante.
  2. Si no ratifica el contrato, el dueño de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la misma será responsable de las obligaciones contraídas en su interés, e indemnizará al gestor los gastos necesarios y útiles que hubiese hecho y los perjuicios que hubiese sufrido en el desempeño de su cargo.

En ambos casos, las obligaciones del dueño serán frente a terceros el responder de las obligaciones contraídas en su interés. Y frente al gestor, indemnizarle los gastos necesarios y útiles que hubiese hecho, y cubrir los perjuicios que hubiese sufrido éste en el desempeño de su cargo.

Cobro de lo Indebido

law3El pago o cobro de lo indebido consiste en la relación o vínculo jurídico que se establece entre la persona que recibe lo que no tenía derecho a recibir y aquella que paga por error, en cuya virtud el cobrador se constituye en la obligación de restituir lo indebidamente recibido.

La regulación de nuestro Código Civil distingue claramente los efectos en caso de que el que cobra lo indebido lo haga de buena o mala fe.

Según el art. 1.897 <<El que de buena fe hubiera aceptado un pago indebido de cosa cierta y determinada, sólo responderá de las desmejoras o pérdidas de ésta y de sus accesiones, en cuanto por ellas se hubiese enriquecido. Si la hubiese enajenado, restituirá el precio o cederá la acción para hacerlo efectivo >>.

En caso de mala fe en el que aceptó el pago, el art. 1.896 C.C. dispone: ”El que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos o debidos percibir cuando la cosa recibida los produjere.>>

Cuasicontratos Innominados o Atípicos.

Aunque nuestro Código Civil tipifica solo estos dos casos de cuasicontratos,  en la práctica sin embargo aparecen actos voluntarios y lícitos que, realizados por una persona, dan lugar al establecimiento de una obligación.

A estos se les denomina cuasicontratos innominados o atípicos, y nuestra jurisprudencia así los ha identificado y reconocido en determinadas ocasiones. Según ha declarado nuestro Tribunal Supremo, el enriquecimiento injusto late en la entraña de todo cuasicontrato. Por lo que habrá de tenerse ello en cuenta a la hora de calificar jurídicamente un acto lícito y voluntario como cuasicontrato.

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Las obligaciones naturales

En la realidad jurídica, junto a las obligaciones que la doctrina denomina “perfectas”, y que son aquellas que devienen de la ley, los contratos, los cuasicontratos, los actos u omisiones ilícitos, y los actos u omisiones culposos o negligentes, que encuentran su regulación en nuestro Derecho positivo (cuyo incumplimiento conllevará la sanción de deudor) también podemos encontrar obligaciones imperfectas, llamadas obligaciones naturales.

cc3Las obligaciones naturales son aquellas dónde, sin existir “a priori” una obligación perfecta entre deudor y acreedor, se registra un cumplimiento o pago voluntario de una parte a otra, y no cabe que el que ha cumplido voluntariamente solicite el reintegro de lo pagado. Así, sus dos características definitorias serían: 1) en caso de incumplimiento, no puede el acreedor exigir el mismo, y ello porque no existe entre ambos una obligación perfecta como base para ello; 2) en caso de cumplimiento voluntario, no puede el que pagó exigir su reintegro, lo cual se conoce como “irrepetibilidad de lo pagado voluntariamente”.

En el derecho comparado, el Código alemán de las obligaciones, y el Código suizo, no reconocen formalmente la existencia de las obligaciones naturales, si bien en hablan en algunos casos de la irrepetibilidad de lo pagado voluntariamente. En otra corriente distinta, el Código francés, el holandés y el portugués reconocen la existencia de las obligaciones naturales y regulan su régimen jurídico.

El Código civil español, en la línea del código de las obligaciones alemán, no reconoce de manera expresa las obligaciones naturales, pero sin embargo regular tres supuestos en los cuáles podemos apreciar su existencia:

  1. No repetición del pago en juegos ilícitos. “la Ley no concede acción para reclamar lo que se gana en juego de suerte, envite o azar; pero el que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a no ser que hubiese mediado dolo, o que fuera menor, o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes” art. 1798 CC.
  2. Pago de lo indebido. “se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada; pero aquel a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra justa causa” art. 1901 CC.
  3. Intereses no estipulados. “no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubieran pactado” art. 1755 CC. “el prestatario que paga intereses sin estar estipulados no puede reclamarlos ni imputarlos al capital” art. 1756 CC.

Así, en el primer caso estamos en el caso de un deudor que ha participado en un juego ilícito, lo cual no puede hacer nacer una obligación perfecta, dado que el objeto de la obligación ha de ser lícito, pero si dicho deudor pagó voluntariamente su deuda por haber perdido en dicho juego, no podrá solicitar después su reintegro.

En el segundo caos nos encontramos un supuesto parecido, pues el deudor ha pagado voluntariamente sin mediar contrato u obligación formal que le obligue a ello, pero si después solicita su reintegro y el que recibió el pago demuestra que el mismo se realizó con causa de liberalidad u otra justa causa (donación encubierta, por ejemplo) operará la irrepetibilidad de lo pagado.

Por último, en un préstamo donde no se hubiesen pactado intereses, nada deberá en tal concepto el deudor del mismo. Pero si voluntariamente pagase intereses a su acreedor, no podrá después reclamar su devolución.

Así, vemos como existen obligaciones naturales cuándo, sin existir una obligación perfecta como ya se explicó, se ha creado un vínculo jurídico entre acreedor y deudor por la libre voluntad de ambos, y el ordenamiento jurídico reconoce “a posteriori” efectos a dicho vinculo, aunque “a priori” no hubiese hecho nacer obligación alguna de la misma voluntad.

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Contratos inteligentes, el futuro del Derecho

El desarrollo de la sociedad moderna tiene uno de sus pilares fundamentales en la figura jurídica del contrato. Un acuerdo de voluntades pactado entre dos o más personas, y del cual dimanan derechos y obligaciones para las partes implicadas.

Todo el tráfico económico entre empresas o particulares, respecto de bienes, servicios o relaciones entre las partes, se instrumenta mediante contratos: compraventa, arrendamiento, suministro, préstamo, transporte, o trabajo son algunos de los ejemplos más comunes.

La ejecución de un contrato reside en última instancia en la voluntad de las partes, y si una de ellas decide no cumplir la ley otorga acciones a las otras partes firmantes, debiendo instar el correspondiente proceso judicial o arbitral.

Para cubrir el riesgo de que uno de los contratantes no cumpla su parte del trato, a veces se pueden contratar seguros (seguros de crédito de impago comercial, o CDS por ejemplo). Y en ciertos sectores se utilizan intermediarios que aseguran el cumplimiento (cámaras de compensación, o intermediarios de apuestas, por ejemplo).

En cualquier caso, el incumplimiento conlleva un coste para la parte cumplidora, ya sea un coste judicial o arbitral, o un coste por el aseguramiento.

internetNo solo el posible incumplimiento puede redundar en costes añadidos a la operación principal. Existe en muchas ocasiones otro importante coste para las partes contratantes, y es el derivado de formalizar el contrato. Así pasa por ejemplo en la compraventa de bienes muebles, donde las partes deben pagar gastos de Notaría para formalizar su contrato en Escritura Pública, y pagar después al Registro de la Propiedad para inscribir dicha Escritura y salvaguardar sus derechos de propiedad.

El contrato del futuro, el contrato inteligente o Smart Contract, puede revolucionar el sistema legal contractual tal y como lo conocemos hoy en día. Porque permitiría a las partes formalizar contratos que se ejecutarían de manera automática, sin necesidad de intermediarios o garantías, y que quedarían registrados de forma segura sin necesidad de recurrir a Notarios o Registradores.

Blockchain: la contabilidad digital

La tecnología que haría posible estos contratos inteligentes es la desarrollada para dar soporte al intercambio seguro de dinero digital o criptomonedas como Bitcoin.

Blockchain es un libro mayor donde se anotan todas las transacciones de Bitcoins. Esta moneda no necesita un banco central, o un gobierno o autoridad central para su existencia. Sino que su emisión y transmisión se registran en Blockchain, un registro distribuido y descentralizado de transacciones que asegura de forma suficiente el apunte o anotación las mismas.

office-581131_960_720Los millones de usuarios de Bitcoin ponen a disposición de la comunidad sus equipos informáticos, por lo que la capacidad computacional y de registro es la suma de la de todos los integrantes. El algoritmo de Bitcoin crea cada día nuevas monedas, replicando al proceso de minería del oro en el mundo físico.

El oro, que ha demostrado durante la Historia del hombre ser el mejor tipo de dinero existente, es un bien de cantidad limitada, y solo se crea nuevo dinero cuando las empresas de minería descubren un nuevo yacimiento de este metal precioso. De la misma manera, los miembros de la red Bitcoin reciben las nuevas monedas o bitcoins cuando se crean, a cambio de poner a disposición de la comunidad sus computadoras.

Y como decíamos Blockchain es el registro donde se anota la propiedad de dichas monedas. De la misma manera, sirve de soporte seguro a los intercambios de estas monedas, puesto que allí se registran los bloques de información creados en cada transacción.

Una transacción de bitcoins es un registro informático creado por la identificación de las dos partes. A dicha transacción se le añade un sello de tiempo y una verificación pública, y se le denomina bloques. Sucesivas transacciones añaden la verificación del bloque anterior, con lo cual quedan relacionados entre sí, asegurando que los vendedores de bitcoins son sus legítimos propietarios. Esta cadena de bloques es el libro registro al que denominamos Blockchain.

¿Y dónde se aloja dicha información? Está dispersa en las millones de computadoras de la comunidad. Mediante un proceso iterativo de cifrado seguro, todas se sincronizan cada determinado tiempo. Así, la información de Blockchain tiene un altísimo grado de fiabilidad, y resulta prácticamente imposible que se falsifique. Una entidad maliciosa tendría controlar, en un mismo y único momento, todos y cada uno de los millones de computadoras interconectadas para alterar dicha información (y poder robar bitcoins, o falsificar anotaciones).

Los Smart Contracts como contratos del futuro.

Los contratos inteligentes serían aquellos que se podrían inscribir en Blockchain. Una vez inscritos, no podrían incumplirse por las partes, pues se ejecutarían de forma automática, y además su inscripción tendría suficiente seguridad como para evitar cualquier otro registro físico. Como ya anticipamos, esto evita intermediarios, seguros, garantías, notarios, registradores y juicios por incumplimiento.

Así por ejemplo, para comprar un libro de Amazon, si pagamos con bitcoins y estableciésemos un contrato inteligente, se inscribiría nuestro acuerdo con Amazon en Blockchain. Una vez se constatase la entrega del libro en mi domicilio (por ejemplo por firmar en la Tablet del repartidor de la empresa de mensajería con mi DNI electrónico) se ejecutaría el traspaso de los bitcoins acordados como precio a favor de Amazon.

En el caso de la compraventa de un inmueble, si se puede “anotar” en Blockchain, junto con la transacción de bitcoins, un bloque con la información del bien objeto del contrato, y la identificación de su nuevo titular, el registro a favor del nuevo propietario quedaría inscrito de manera fehaciente, pública e incorruptible.

El internet de las cosas y los contratos inteligentes.

El llamado “Internet of Things” o “internet de las cosas” se refiere a la conexión a la web de millones de aparatos: frigoríficos, lavadoras, televisiones o vehículos se conectarían a internet y podrían intercambiar datos con el resto de millones de usuarios o computadoras de la web.

laptopEn este escenario, que se prevé para un futuro próximo, los Smart contract podrían llegar más allá del contrato de tracto único, y asegurar la ejecución de contratos de tracto sucesivo. Por ejemplo, si un comercio vende una lavadora a través de un contrato inteligente, estableciéndose el pago a plazos de la misma, y el comprador deja de abonar las cuotas correspondientes, el contrato ante el evento de impago ejecutaría una cláusula de suspensión y emitiría una orden por internet a la lavadora, para que ésta dejase de funcionar en tanto el comprador no volviese a abonar las cuotas.

Los abogados del futuro.

Ante este escenario, los abogados deberán sumar a sus conocimientos jurídicos los suficientes conocimientos sobre informática, computación, criptología, “data science” o blockchain, a fin de poder asesorar adecuadamente a sus clientes sobre la casuística que se derive de estos nuevos contratos inteligentes.
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Las Presunciones en Derecho

Presumir es deducir, a partir de un hecho base, una consecuencia. Es decir, averiguar un hecho desconocido “a priori” a partir de otro hecho que sí que es conocido. En nuestro Derecho, existen tres tipos de presunciones:

  • Presunciones “Iuris et de Iure”. Este tipo de presunción es de carácter legal, cuándo la Ley determina que se presumirá un hecho determinado, sin que quepa prueba en contrario, siempre que se dé la existencia previa de otro hecho probado. Así por ejemplo, el despido de una mujer embarazada siempre se presumirá que tiene como causa dicho embarazo, y será nulo de pleno derecho.

 

  • Presunciones “Iuris tantum”. Se trata igualmente de una presunción de carácter legal, pero que sí admite prueba en contrario. Siempre que se dé la existencia previa de un hecho probado, se presumirá un hecho determinado salvo prueba en contra. Por ejemplo, un mensaje de correo electrónico se presumirá recibido el mismo día de su envío, salvo prueba en contrario. Este tipo de presunciones no son declaraciones legales absolutas, como las presunciones “iuris et de iure”, sino que son declaraciones relativas que suponen la inversión de la carga de la prueba.

 

  • Presunciones judiciales. Son presunciones jurídicas que se realizan en sede judicial, en el transcurso de un proceso de enjuiciamiento. Al igual que en el caso de las presunciones legales, se trata de un proceso lógico de deducción, por el que se entiende que un hecho desconocido se ha producido a partir de la prueba de un hecho conocido, en tanto que probado el segundo se debe por lógica haber cumplido con un muy alto grado de probabilidad el primero. La Ley de Enjuiciamiento Civil regula en su artículo 386 la presunción judicial, y como no puede ser de otra manera exige que la sentencia que califique de hechos probados a partir de presunciones debe razonar adecuadamente el proceso de deducción. Por ejemplo, si no existen huellas del presunto asesino en el cuchillo del homicidio o en la victima, pero está probado que el presunto asesino se encontraba solo en la casa con la víctima, está probado que ambos entraron juntos, está probado que solo hay una puerta de entrada, y está probado que los vecinos que los vieron entrar al inmueble oyeron gritos unos minutos después de entrar éstos en la vivienda, rompieron la puerta y la victima yacía muerta en el suelo, mientras que el único otro ocupante era el presunto asesino, no habiendo nadie más en la casa, puede llegar a presumirse aún a falta de huellas la autoría del crimen.

Desde luego, todas las presunciones deberían tener un estricto respeto a la presunción de inocencia, puesto que ponen en tela de juicio la misma sin que existan hechos probados directos.

 

 

Nulidad, Anulabilidad y Rescisión en nuestro Código Civil

Ineficacia de los contratos.

Los contratos son la principal fuente de derechos y obligaciones entre los ciudadanos en una sociedad avanzada. El libre acuerdo de voluntades entre dos o más personas, formalizado en un contrato, hace nacer y extinguirse obligaciones, y esto es precisamente lo que se conoce como “eficacia de los contratos”, la creación de una relación jurídica entre las partes, que produce consecuencias para ambas, y para los bienes o derechos objetivo de dicho contrato.

Por tanto, ineficacia es justamente lo contrario, esto es, la falta de producción de dichas consecuencias. Ello se deriva del hecho de que el contrato, tal y como es previsto por el ordenamiento jurídico, no se ajusta al contrato tal y como ha sido llevado a cabo en la realidad, y dicho desajuste es sancionado por el mismo ordenamiento con la ineficacia.

El objeto del presente artículo es definir los diferentes supuestos jurídicos por los que un contrato deviene ineficaz en nuestro Derecho Civil:

  1. Inexistencia y Nulidad.
  2. Anulabilidad.
  3. Rescisión.

Inexistencia y Nulidad.

law3En el Derecho Romano se conoció solo la nulidad de los contratos, en los casos taxativamente marcados por la Ley. La inexistencia fue una figura jurídica creada por la doctrina francesa para aquellos casos en los que los contratos, sin incurrir en causa de nulidad prevista legalmente (existían motivos tasados por Ley) no debían producir efectos por la naturaleza misma de las cosas.

Actualmente, el concepto de nulidad y de inexistencia se refieren al mismo supuesto jurídico: el de la falta total y absoluta de algún elemento esencial del contrato, esto es, consentimiento, objeto o causa, lo cual implica que no produzca efectos jurídicos. Se considera al contrato como no realizado (nullum est negotium; nihil est actum).

La nulidad supone la falta de producción de efectos por la violación de una norma imperativa prevista en el ordenamiento jurídico.

Son causas de nulidad en nuestro Código Civil:

1.- Que las partes contratantes traspasen los límites a la autonomía privada, como son ley, moral y orden público. (art. 1.255 CC)

2.- Falta absoluta de consentimiento. (art. 1.261 CC)

3.- Inexistencia, falta absoluta de determinación o ilicitud del objeto del contrato. (art. 1261 CC)

4.- Inexistencia o ilicitud de la causa. (art. 1261 CC)

5.- La falta de forma cuando venga exigida por la ley con el carácter de forma “ad solemnitatem”. (v.gr. art. 1279 CC)

Los efectos de la nulidad son los siguientes:

  1. El contrato nulo no produce efectos. “Quod nullum est nullum effectum producit”.
  2. No debe ser admitido en ningún registro público.
  3. No sirve como título para la usucapión.
  4. No admite sanación o regularización.
  5. De haberse ejecutado prestaciones, procede su restitución.

La acción de nulidad es imprescriptible, y tiene legitimación activa cualquier persona que ostente un interés legítimo, pudiendo ser apreciada “ex oficio” por el órgano judicial.

Anulabilidad

A diferencia de la nulidad, que supone una ineficacia originaria, el caso de la anulabilidad es el de  una ineficacia sobrevenida.

A tenor de lo dispuesto en el Art.1300 CC:

“Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.”

hammer-311342__180Es decir, se trata de un contrato válidamente celebrado, pero que adolece alguno de los vicios que lo invalidan con arreglo a la ley, siendo irrelevante la existencia de lesión (arts. 1.300 y 1.301 CC). Dichos vicios invalidantes serían:

  1. – Concurrencia de vicios de la voluntad: error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave (Arts.1265 y ss CC)

2.- Falta de plena capacidad de obrar o incapacidad relativa: los contratos celebrados por incapaces de obrar, por sí solos o sin reunir los complementos de capacidad necesarios.

3.- Falta de consentimiento del cónyuge cuándo así lo exija la Ley.

Los efectos de la anulabilidad son los siguientes:

1.- En tanto no se ejercite la acción de anulación, el contrato anulable es un contrato de eficacia claudicante. Se ha perfeccionado, pero frente a cualquier pretensión de eficacia puede ejercitarse la acción de anulación u oponerse el carácter de anulable por vía de excepción. El contrato es sanable, mediante confirmación, desde el momento en que el interesado conoce la causa de anulación. No puede acceder al Registro de la Propiedad, pero sirve como título para usucapir.

2.- Una vez ejercitada la acción de anulación u opuesta como excepción y recaída sentencia que declare la nulidad, los efectos son los de la nulidad radical: dicho contrato no produce efecto alguno, con carácter retroactivo. Como en el caso de la nulidad, procede la restitución de las cosas.

La acción de nulidad tiene un plazo de caducidad de cuatro años. Tienen legitimación activa  los obligados principal o subsidiariamente en virtud de los contratos impugnados.

Rescisión.

La rescisión es la ineficacia sobrevenida del contrato, derivada del ejercicio de una acción, la cual se fundamenta en que este contrato, válidamente celebrado y formado, produce un resultado injusto o contrario a Derecho: una lesión o un fraude.

El Art. 1291 Cc dispone que:

“Son rescindibles:

  1. Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos.
  2. Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido la lesión a que se refiere el número anterior.
  3. Los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba.
  4. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente.
  5. Cualesquiera otros en que especialmente lo determine la Ley.”

El punto número 3 del anterior artículo instituye en nuestro Código Civil la llamada acción Pauliana del Derecho Romano.

A continuación, el art. 1.292 CC establece:

“Son también rescindibles los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos.”

La acción rescisoria es de carácter subsidiario, cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio. Y tiene un plazo de caducidad para su ejercicio de 4 años. (arts. 1.294 y 1.299 CC).

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