Efectos Ex Tunc y Ex Nunc. Nulidad y especial estudio de las “Cláusulas Suelo”.

LA EFECTIVIDAD EN DERECHO
En Derecho resulta de suma importancia tener claro cuándo entra en vigor una norma, acto, hecho o negocio jurídico, porque será a partir de ese momento desde cuándo desplegará válidamente sus efectos, y ordenará por tanto la vida, relaciones y patrimonio de las personas sujetas a dicha disposición.

El objeto del presente ensayo lo constituye el estudio de los distintos tipos de efectividad de un acto, hecho o negocio jurídico, respecto de cuándo empieza a desplegar sus efectos, y que puede ser:

– Ex Tunc, “desde siempre”, lo cual implica retroactividad, esto es, tendrá efectos antes del momento en que se declara o publica el acto, hecho, norma o negocio jurídico.

– Ex Nunc, “desde ahora”, lo que significa que tendrá validez y desplegará efectos desde su publicación o declaración, y no desde antes.

ACTO, HECHO Y NEGOCIO JURÍDICO

Veamos en primer lugar las distintas categorías de actuaciones de las que el Derecho hace nacer obligaciones o derechos para las personas.

– Un acto es una declaración unilateral de voluntad, a la cual el Derecho le otorga efectos. Por ejemplo, una donación constituye un acto unilateral por el cual el propietario de un bien transmite gratuitamente su propiedad a otra persona.

– Un hecho es un acontecimiento del mundo físico que tiene trascendencia jurídica. Por ejemplo, un hecho humano como el nacimiento de una persona según lo previsto en el Código Civil determina su personalidad jurídica, y su capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones. Un hecho físico de la naturaleza, como una riada, puede provocar que surja un islote en medio de un río, que antes de dicha riada no existía, dando lugar a una nueva tierra apropiable o <<res nulius>>

– Un negocio jurmartilloídico es un acuerdo de voluntades entre dos o más partes, del cual nacen derechos y obligaciones para todos ellos. El mejor ejemplo de negocio jurídico es el Contrato, institución del Derecho por excelencia, donde dos o más personas acuerdan de manera voluntaria establecer derechos y obligaciones para las partes implicadas, a fin de lograr una determinada transacción (venta, alquiler, servicio, etc…).

ORIGENES EN EL DERECHO ROMANO

Los términos Ex Tunc y Ex Nunc nacieron en Derecho Romano en relación a los actos y negocios jurídicos sujetos a condición.
A diferencia de los negocios jurídicos no sujetos a condición alguna, los negotia pura, en aquellos denominados <<negottium condittionale>> se establecía una condición de la cual se hacían depender los efectos del contrato. Siendo la condición un acontecimiento incierto y futuro, y distinguiéndose sus efectos entre condición suspensiva (de ella depende la existencia del acto o negocio jurídico) y condición resolutoria (de cumplirse, se da por finalizado un acto o negocio jurídico previamente existente).

Se entiende cumplida la condición (conditio existit) cuando el suceso se ha realizado plenamente. Mientras tanto, si existe la posibilidad de que se verifique, se dice que la condición pende (conditio pelaw3ndet). Y si es ya seguro que no se verificará, se entiende que la condición falta (conditio deficit).

Y de algunas condiciones se decía que, de cumplirse, surtían el acto o negocio jurídico sus efectos desde que se habían convenido (ex tunc) mientras que en otros casos surtían solo a partir del cumplimiento de la condición (ex nunc). Aquí encontramos el origen de los efectos con retroactividad (ex tunc) o bien sin retroactividad (ex nunc).

LA RETROACTIVIDAD EN NUESTRO DERECHO

Poco a poco estas dos tipologías de efectos se fueron extendiendo a otros actos jurídicos, como las leyes, las sentencias o la configuración de determinadas instituciones jurídicas.

En nuestra más alta ley, la Constitución Española, se establece como principio fundamental de nuestro ordenamiento <<la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales>>.

Así por tanto, no cabe en el Derecho español la promulgación de leyes, actos administrativos o sentencias con efectos retroactivos cuándo dichos efectos sean negativos para los ciudadanos afectados, o bien restrinjan sus derechos. Si cabe sin embargo la retroactividad cuando, al contrario, resulte favorable (Sentencias del Tribunal Constitucional de 3 de Febrero de 1981 y 7 de Mayo de 1981).

NULIDAD Y RETROACTIVIDAD

Quizá el caso más importante hoy en día en nuestro Derecho con efectos Ex Tunc, es decir, con efectos retroactivos, es el de la institución de la nulidad.

La nulidad es la más alta sanción que impone el Derecho a un acto, norma o negocio jurídico, pues determina su “inexistencia ab initio”, e implica por tanto la falta absoluta de producción de efectos.

abogadoViene determinada por la violación de una norma imperativa prevista en el ordenamiento jurídico. Se considerará al contrato como no realizado (nullum est negotium; nihil est actum).

La acción de nulidad es imprescriptible, y tiene legitimación activa cualquier persona que ostente un interés legítimo, pudiendo ser apreciada “ex oficio” por el órgano judicial.

Las causas de nulidad están determinadas en nuestro Código Civil: a) Que las partes contratantes traspasen los límites a la autonomía privada, como son ley, moral y orden público. (art. 1.255 CC); b) Falta absoluta de consentimiento. (art. 1.261 CC); c) Inexistencia, falta absoluta de determinación o ilicitud del objeto del contrato. (art. 1261 CC); d) Inexistencia o ilicitud de la causa. (art. 1261 CC); e) La falta de forma cuando venga exigida por la ley con el carácter de forma “ad solemnitatem”. (v.gr. art. 1279 CC).

Así por tanto, deberán declararse nulos los actos y contratos que contravengan la ley, o a los que les falte uno de sus elementos fundamentales: consentimiento, objeto, causa, o forma.

Los efectos de la nulidad, en los cuales podemos apreciar también su retroactividad, son los siguientes:

  1. El contrato nulo no produce efectos. “Quod nullum est nullum effectum producit”.
  2. No debe ser admitido en ningún registro público.
  3. No sirve como título para la usucapión.
  4. No admite sanación o regularización.
  5. De haberse ejecutado prestaciones, procede su restitución.

Queda claro según todo lo expuesto que la declaración de nulidad de una norma, acto o contrato tendrá efectos retroactivos o Ex Tunc, en cuanto que en el momento de decretarse la misma se retrotraerán los efectos de dicha declaración hasta el mismo momento en que nació, e invalida todo lo que sobre dicha norma, acto o contrato se haya creado o realizado.

NULIDAD EN LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR

La legislación en materia de defensa de consumidores y usuarios, tanto a nivel nacional como a nivel comunitario, decretan la nulidad de las cláusulas oscuras y abusivas. (Real Decreto Legislativo 1/2007).

Estamos aquí ante uno de los casos de nulidad más importantes de nuestro ordenamiento, pues dado que nuestro sistema económico se basa en la libertad de mercado y en el libre comercio, y donde cada día se llevan a cabo miles de transacciones entre empresas y consumidores, toda cláusula impuesta por los vendedores en sus contratos a los consumidores que se considere abusiva será decretada nula (según el Real Decreto Legislativo 1/2007  son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial).

LA EXTRAÑA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO.

Así todo lo expuesto previamente, queda claro que la institución jurídica que resulta paradigma en nuestro Derecho de efectos Ex Tunc, es decir, de retroactividad jurídica, es la de la Nulidad. Mientras que a su vez el paradigma de Nulidad en nuestro ordenamiento es el de las cláusulas abusivas en la legislación de defensa del consumidor.

Por lo tanto, todo acto, contrato, negocio o clausulado que en una relación comercial donde una de las partes es consumidor resulte abusiva frente a éste será tenida por nula, y como ya estudiamos más arriba tendrá dicha declaración retroactividad hasta el inicio de la relación jurídica, por cuánto se tendrá por no puesta o no existente. Así, dará lugar a la devolución de todas las prestaciones ejecutadas en base a la misma.

Sin embargo, este pilar fundamental de nuestro sistema jurídico se ha visto quebrado en el reciente y polémico proceso judicial contra las “cláusulas suelo” de los bancos españoles.

Los contratos de préstamo hipotecario, utilizados principalmente por los consumidores para financiar la compra de un inmueble revisten gran importancia en nuestra economía nacional: entre 2003 y 2012 las hipotecas bancarias sumaron más de 12 millones de contratos, por importe de 1,7 billones de euros.

Y es que debido a que por regla general el precio de un inmueble requiere un esfuerzo económico importante para el trabajador medio (en torno al total de 7 años de trabajo)  un gran número de personas necesitan un préstamo hipotecario para poder acceder a la compra de la vivienda habitual. Estos préstamos suelen tener una larga duración, que puede llegar en muchos casos a los 30 o 40 años de amortización, variando por regla general el tipo de interés que grava la operación según varía en el tiempo el tipo de interés de referencia (habitualmente el tipo de referencia es el Euribor; mientras que el plazo de revisión suele ser trimestral, semestral, anual o quinquenal en la denominadas hipotecas a tipo variable, y con revisión a los 10 años, a los 15 años o a los 20 años en las hipotecas con tipo fijo pero posterior revisión).Y en muchas ocasiones los Bancos establecían en el contrato de Hipoteca las denominadas “cláusulas suelo”: un tipo de interés mínimo a pagar, por el cuál si el tipo de referencia en el momento de la revisión está por debajo de dicho mínimo, el tipo de interés hasta la siguiente revisión será el mínimo establecido en la “cláusula suelo” y no el tipo de referencia más diferencial (recordemos que el contenido de la Escritura de Hipoteca se redacta unilateralmente por el Banco, y resulta muy extenso y complejo su clausulado para un particular sin especial formación financiera o jurídica) (A los tipos de interés se les debe añadir el diferencial pactado en su caso).

Estas cláusulas se consideradon nulas por el Tribunal Supremo en el año 2013, bajo el marco de la legislación en materia de defensa de consumidores y usuarios: <<El conocimiento de una cláusula es un requisito previo al consentimiento>> << (Las cláusulas suelo) no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.>>

Sin embargo, en vez de operar la nulidad con efectos Ex Tunc, tal y como hemos estudiado aquí, en la misma Sentencia el Tribunal Supremo (9-05-2013) indica que no tendrá efectos retroactivos esta nulidad, sino que tendrá solo efectos desde la fecha de publicación de la sentencia.

Esto, que según reconoce la misma Sentencia es totalmente excepcional y se debe a los negativos y perniciosos efectos económicos negativos que tendría la correspondiente retroactividad sobre el sistema bancario español, con miles de millones a devolver por parte de la Banca a los consumidores afectados por la cláusula suelo, resulta todo un despropósito legal a la luz de la correcta teoría jurídica sobre los efectos Ex Tunc estudiados en el presente ensayo.

Recientemente el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ratificado este criterio del Tribunal Supremo, en su informe realizado al respecto de dicha Sentencia, que ha sido recurrida ante el alto tribunal europeo.

Pero de ninguna manera podemos apoyar esta extravagante tesis, es decir, que por los cuantiosos efectos negativos para la Banca no opere de manera retroactiva la nulidad, puesto que una verdadera justicia requiere que las instituciones jurídicas sean objetivas y universales,y que las leyes se apliquen de similar manera a lo largo del tiempo a todos los individuos, sean los afectados bancos o cualquier otra empresa o sujeto.

No cabe un sistema jurídico realmente justo y equitativo en el que haya sujetos, como los Bancos españoles en este caso, a los que no se les apliquen las mismas reglas legales que al resto de los actores de dicho sistema.
* Más información| Vlex: Efectos Nulidad Ex Tunc  Gerencie: Nulidad de Acto Administrativo
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