La justicia europea y la extraña nulidad de las cláusulas suelo.

Con miles de millones en juego, se avecina en el horizonte cercano un nuevo varapalo a los intereses de los clientes de la banca española afectados por las “cláusulas suelo”.

En 2013 el Tribunal Supremo sentenció la nulidad de estas cláusulas en los contratos de Hipoteca, pero decretó una “rara” nulidad, como ahora veremos. Posteriormente el asunto ha llegado hasta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y ahora todo hace pensar que este alto tribunal europeo va a respaldar el criterio de nuestro Tribunal Supremo.

Cláusulas suelo: un tipo de interés mínimo de dudosa legitimidad.

De manera resumida podemos afirmar que la llamada “cláusula suelo” supone pactar un tipo de interés mínimo en el préstamo hipotecario.

En el caso de los préstamos hipotecarios a interés variable, el tipo de interés a pagar por el cliente por el dinero prestado se revisa con una periodicidad determinada (trimestralmente, semestralmente, anualmente, etc…) siendo la suma del tipo de referencia (normalmente Euribor) más un diferencial. Así por ejemplo, en un préstamo hipotecario a interés variable con revisión semestral y diferencia del 2 %, si llegado el día de la revisión el tipo de referencia es el 0,5 % corresponderá aplicar un tipo de interés del 2,5 % durante los siguientes seis meses.

dollar-499481_640¿Qué pasaría en este mismo ejemplo si el contrato de préstamo prescribiese una cláusula por la cual, siempre que llegada la revisión, si el Euribor de referencia está por debajo del 2 % se aplicará un mínimo del 2 %? Pues que en vez de pagar el cliente un 2,5 % tal y como calculamos en el párrafo anterior, pagaría un 4 %. Así pues, durante toda la vida de la hipoteca, siempre que el Euribor estuviese por debajo del 2 % el cliente pagaría un 4 % como tipo mínimo. Para hacernos una idea en términos monetarios, en un préstamo de 150.000 € a 30 años la cuota mensual con un tipo del 4 % sería de 716 € mientras que la cuota mensual sería de 592 €. Es decir, una diferencia de 124 € al mes (1.488 € en un año).

Desde luego, prima en nuestro Derecho civil la libre voluntad de las partes, por cuánto si esta cláusula ha sido pactada y firmada por el cliente sin que medie error, dolo, violencia o intimidación, deberíamos reconocerle toda la legalidad.

Sin embargo, esta cláusula que resulta tan gravosa para los clientes, al no poder aprovechar las bajadas del interés del mercado, a la par que atribuyen a la banca unos ingresos muy holgados sobre dicho tipo de mercado, fue desde la bajada del Euribor objeto de denuncia por muchos clientes.

Y ello porque según alegaban habían firmado sin entender correctamente el grave perjuicio que les suponía este interés mínimo, según hemos expuesto.

Y llegó la nulidad del Supremo.

Si tenemos en cuenta la complejidad del contrato de Hipoteca, que contempla decenas de cláusulas, cuadros de amortización, valores registrales y de responsabilidad, y otros varios aspectos que regularán durante años la relación de préstamo entre el Banco y su cliente, es fácil determinar que se hace necesario un elevado conocimiento financiero y jurídico por parte de un cliente para poder entender de manera plena y cierta el contrato que se está firmando, y sus implicaciones.

building-984075_960_720Así, en su Sentencia del 9 de mayo de 2013 el Tribunal Supremo vino a determinar la nulidad de estas cláusulas, por su falta de transparencia. Indicando el texto de dicha sentencia que <<El conocimiento de una cláusula es un requisito previo al consentimiento>> y que << (Las cláusulas suelo) no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.>>

La legislación en materia de defensa de consumidores y usuarios, tanto a nivel nacional como a nivel comunitario, decretan la nulidad de las cláusulas oscuras y abusivas, y el Tribunal Supremo declara por tanto a tenor de esta legislación la nulidad de las “cláusulas suelo”.

Una nulidad “rara”.

La nulidad, una de las instituciones jurídicas más relevantes de cualquier ordenamiento jurídico, es la más alta sanción que el Derecho civil impone a una cláusula o contrato, por cuánto se  considera al mismo como no realizado (nullum est negotium; nihil est actum). Y viene motivada por la falta total y absoluta de algún elemento esencial del contrato, esto es, consentimiento, objeto o causa, lo cual conlleva que no produzca efectos jurídicos. Al faltar un elemento esencial, nunca debió haber existido la relación jurídica, y por tanto nunca debió haber producido ningún efecto. Ambas partes deben restituirse todas las prestaciones ejecutadas, no admitiéndose la sanación o regularización del contrato. “Quod nullum est nullum effectum producit”

1299645000853europadnPero ésto, que es así desde el Derecho romano, no es así en el caso de la nulidad de las “cláusulas suelo” por parte del Tribunal Supremo español. Sino que la mencionada Sentencia decreta la nulidad con efectos a partir de la publicación de la misma. Es decir, las cláusulas suelo son nulas, y el Banco debe retirarlas del contrato, no pudiendo aplicarlas, pero no hay retroactividad, por lo que no tienen que devolver a los clientes el dinero pagado por dichos tipos mínimos que resultaron ser nulos.

Así, esta situación inaudita intenta ser justificada por el Tribunal Supremo en base a extensos,  enrevesados y complejos argumentos que podemos resumir en el temor de la alta instancia judicial a que esta retroactividad supusiese un riesgo sistémico para la estructura financiera española, y para toda la economía del país, dado que el Banco de España Banco sitúa el probable impacto en los balances bancarios en una cifra de entre 5.000 y 7.000 millones de euros.

En mi opinión, esto carece de toda justificación jurídica: no se puede decretar la nulidad de un contrato o cláusula sin que ello suponga la inexistencia total y absoluta de dicho precepto contractual, con la devolución íntegra de las cantidades que se entregaron por ejecución de la misma.

Cuestión Prejudicial

Esto mismo se debe temer el Juzgado de lo Mercantil de Granada que, en un procedimiento de nulidad de cláusula suelo (asunto C-154/15) planteó como cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si esta nulidad sin retroactividad que sentenció nuestro Tribunal Supremo es conforme a la legislación europea de protección de los consumidores: el art. 6.1 de la Directiva Comunitaria 93/13/CEE establece que las cláusulas abusivas que se incluyan en contratos con consumidores “no vincularán al consumidor”. A ésta se sumaron después otras dos cuestiones sobre el mismo tema formuladas por la Audiencia Provincial de Alicante.

Las conclusiones del Abogado General de la Unión Europea.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea está formado por un juez de cada país miembro y once abogados generales. Una de sus facultades jurisdiccionales más importantes es la de la interpretación de la legislación comunitaria en las decisiones prejudiciales de los Tribunales nacionales de los países miembros. Cuando un tribunal nacional tiene dudas sobre la interpretación puede pedir una clarificación al Tribunal de Justicia europeo. El mismo mecanismo sirve para determinar si una normativa o práctica nacional es compatible con la legislación europea.

man-156712_640El abogado general es el letrado asesor que analiza las cuestiones sometidas al Tribunal y realiza un Informe sobre las conclusiones resultantes de dicho análisis. Si bien no se trata de un informe vinculante para el Tribunal, no es menos cierto en la mayor parte de las ocasiones el Tribunal acaba siguiendo el criterio marcado por el Informe del abogado general.

Y en el caso que nos ocupa, el abogado general ya ha emitido su Informe al Tribunal, estando ahora en espera del pronunciamiento de este último.

Dentro de la instrucción del proceso por el Tribunal, consta en el mismo que la Comisión Europea, a quién se pidió en la instrucción su opinión como parte, se pronunció a favor de la devolución total, entendiendo que la declaración de una “cláusula nula por abusiva como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad”, resultando imposible “que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información” el abogado.

Mi opinión, como ya expresé, va en línea con el Informe de la Comisión Europea: la interpretación del Supremo queda fuera de toda lógica y correcta teoría jurídica.

Pero sin embargo Paolo Mengozzi, el abogado general, ha venido a respaldar la tesis del Tribunal Supremo al expresar en su informe que la Directiva “no determina las condiciones en las que un órgano jurisdiccional nacional puede limitar los efectos de las resoluciones por las que se califica como abusiva una cláusula contractual. Por consiguiente, corresponde al ordenamiento jurídico interno precisar esas condiciones”. Según el abogado general “a título de excepción, las mencionadas repercusiones pueden justificar la limitación en el tiempo de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva, sin que se rompa el equilibrio en la relación existente entre el consumidor y el profesional”.

Desde luego, igual que no comparto que la máxima autoridad jurisdiccional española ampare una “libre interpretación” de una institución jurídica tan importante como la nulidad, menos entiendo aún que el Tribunal Europeo respaldase este posicionamiento. Aúnque a la vista del dictamen del Abogado general parece que el posible riesgo sistémico del sistema bancario tiene un peso importante sobre las decisiones judiciales hoy en día. Es seguro que en el futuro los libros de Historia del Derecho hablarán de esta sentencia sobre la “nulidad” de las “cláusulas suelo”.

Ahora toca esperar a la Sentencia del Tribunal de Justicia.
Más información|Tribunal Europeo  jurisprudencia tribunal europeo  Cláusulas Abusivas legislación consumidor
Imagen|Pixabay

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